文 | 浙江省绍兴市中级人民法院 张帆

“场外配资”并非法律概念，而是证券金融概念。同时，“场内”或“场外”也并非物理空间概念，而是以是否受到金融监管为区分。狭义的“场外配资”专指个人或民间非金融机构向股民提供资金用以炒股的行为或交易安排；广义的“场外配资”泛指证券公司在融资融券业务之外的借钱炒股现象，包括通过信托公司、基金子公司或线下民间资金来实现借钱炒股目的的各种交易结构。

基本案情

2017年8月14日，崔某（出资方、甲方）与吴某（使用方、乙方）签订了一份资金借用协议，约定了双方的资金所有权、资金使用权、利息及收益等相关事宜。根据协议约定，甲方将自有资金250万元人民币存入开立在中泰证券浙江绍兴营业部的证券账户中。该资金账户的户名为崔某。在协议期内，乙方享有资金使用权和扣除甲方利息后的剩余收益权，即通过该账户买卖股票，取得协议规定的收益并承担风险。在甲方的资金到位后，乙方应向该账户存入甲方资金数额的20%，作为保证金。同时，甲方应将交易密码告知乙方，且协议期内甲乙双方如有必要修改密码，应在修改后立刻告知对方。协议期内，无论乙方盈利或亏损，甲方追求稳定的收益。乙方在保证甲方资金安全的同时，必须按照月利率1.3%向甲方支付利息。超额部分全部作为乙方的风险收益，甲方无权参与分配。若发生亏损，全部由乙方承担。协议有效期限为2017年8月14日至2018年8月13日。如果账户中的市值高于300万元人民币，乙方可以向甲方提出申请，提取超过300万元部分的资金。如果账户中的市值低于260万元人民币，乙方应主动平仓或追加保证金。如果乙方不平仓或不追加保证金，甲方有权平仓。按照协议约定，清算原则是甲方不分享超额收益，有权优先取得“本金+利息”；超过“本金+利息”的部分，返还给乙方；不足的部分，由乙方补足。在违约责任方面，甲方若终止合同，须向乙方支付一个月的利息作为补偿；乙方若终止合同，须向甲方补偿一个月的利息。如果发生其他未尽事宜，双方可本着友好原则进行协商解决。该协议由甲乙双方各持一份。

资金借用协议签订后，崔某按照约定，向中泰证券浙江绍兴营业部的资金账号内转入了250万元，由吴某利用该账户进行股票交易。2018年5月，因该账户中的本金连续亏损，崔某先后与吴某进行电话联系并面谈，但吴某未按约追加保证金，也未按约主动平仓。2018年6月8日，崔某根据资金借用协议约定进行平仓后，其账户内的总资金为140余万元。因此，崔某起诉吴某，要求吴某归还剩余借款本息。

被告吴某辩称，该案并非民间借贷纠纷，而是因股票配资纠纷引发的诉讼，属于与证券市场场外配资有关的投资合作合同纠纷，即场外股票融资合同纠纷。所谓“场外股票融资合同”，是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向，由融资方交纳一定现金或一定市值的证券作为保证金，由配资方按照杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方，用于股票交易；配资方固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与配资方，作为担保；双方约定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后，强行卖出股票，以偿还本息。场外股票融资合同与民间借贷合同的区别在于，配资方提供的配资资金是存入自己的证券账户，不转移给操作方占有。配资方对账户内的资金和股票均享有最终的控制权。因此，被告吴某认为，该案应为场外股票融资合同纠纷，而非民间借贷纠纷；原告崔某以民间借贷纠纷为由起诉，被告吴某不需要履行还款义务，要求驳回原告崔某的全部诉讼请求。

裁判要旨

浙江省绍兴市越城区人民法院认为，根据原告崔某与被告吴某签订的资金借用协议，表面上来看，崔某出借的资金用于吴某进行炒股，且资金存入了以崔某的名义开立的证券账户。但实际上，这是对借款用途、借款使用方法进行限制约定的特殊借款形式，便于崔某对资金使用进行监督。崔某与吴某明确了双方之间的借款关系，并以资金借用协议的形式约定了各自享有的权利及承担的义务。因此，吴某提出“双方之间的纠纷并非民间借贷纠纷，而是场外股票融资合同纠纷”的抗辩意见，与查明事实不符，法院不予采纳。

法院经审理认为，崔某将证券账户和交易密码告知吴某，吴某已经掌控并使用了资金；无论吴某股票交易的盈亏，崔某旨在追求稳定的收益；崔某无权参与分配吴某的风险收益。因此，原告崔某与被告吴某之间属于民间借贷关系，双方主体适格，意思表示真实，内容未违反相关法律与行政法规的强制性规定，应认定合法有效。据此，法院判决被告吴某归还相应本息。

该案一审宣判后，被告吴某不服一审判决，提起了上诉。

绍兴市中级人民法院认为，一方当事人通过让渡资金的使用权来取得固定收益，其缔约目的与合同预期是追求资金的固定本息收益，而对另一方当事人管理资产的行为及收益后的分成并无预期。此类合同应定性为借贷合同。因此，法院认为，该案属于民间借贷纠纷，判决驳回上诉，维持原判。

法律评析

关于场外配资行为的特征分析。从案件审理情况来看，场外配资协议具有3个显著特征：一是款项交付方式为转账至配资方名下的证券账户。配资方通过银证转账的方式，将款项转入其名下所有的证券账户内，并掌控第三方存管账户的密码。融资方利用配资方名下的证券账户买卖股票。从权属登记来看，买入的股票属于配资方，融资方享有资金使用权和部分收益权。双方共同掌控证券账户和证券交易密码。二是股票交易风险由融资方承担。除约定平仓线、股票质押、缴纳保证金以外，资金借用协议通常会约定保本收益条款。无论盈亏，融资方要保证配资方获得本金及利息回报，超额收益则按比例分成。部分协议还会约定，若出现亏损情况，立即锁仓，融资方在一定期间内补足本金后方可再进行股票交易。三是股票交易亏损是引发场外配资纠纷的根本原因。通常情况下，巨资购入的股票接连遭遇跌停，配资方为止损而更改账户交易密码、自行买卖股票或抽回资金，要求融资方补足本金或归还借款。融资方以配资方行为导致其不能补仓等为由进行抗辩，从而引发纠纷。

关于场外配资行为性质的司法认定。个人之间，或法人与个人之间的各种民间融资炒股行为，属于广义上的场外配资。笔者认为，对于约定固定保本收益条款的场外配资行为，其法律关系性质应认定为民间借贷关系。

场外配资协议约定保本收益条款，通常包括3种类型：一是保证本息固定回报条款，即无论盈亏，融资方均保证配资方获得原出资额的固定本金及利息回报，超额的投资收益归融资方所有；二是保证本息最低回报条款，即无论盈亏，融资方除了保证本金不受损失外，还保证向配资方支配一定比例的固定收益，超出部分的收益，双方按约定比例分成；三是保证本金不受损失条款，即无论盈亏，融资方均保证配资方出资的本金不受损失，收益部分由双方按比例分成。其中，保证本息固定回报条款是融资方向配资方承诺保证本息回报，配资方将资产的投资收益权全部让渡给融资方，其目的是追求资产的固定本息收益。因此，此类保本收益条款的性质应认定为民间借贷行为。保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款的实质，是配资方参与收益分配。配资方的缔约目的并非单纯通过让渡资金使用权来获得固定回报，配资方对融资方管理资产的行为及收益后的分成存在预期。融资方的收益来自其对资产进行有效管理而产生的增值部分。因此，融资方与配资方通过“风险由融资方承担，收益由双方分享”的安排，达到缔约目的。这两类保本收益条款的性质更倾向于委托理财。此外，实践中还存在融资方承诺填补损失的情形，即融资方承诺，若出现亏损情况，由融资方补足部分或全部本金损失，或融资方在补足本金损失的同时，对收益损失也作出赔偿。上述两种填补损失的承诺，可以分别纳入保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款。

款项交付是自然人之间发生民间借贷行为的生效要件。但在实践中，民间借贷行为的款项交付形式繁多。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，可以视为具备《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。在场外配资中，配资方将资金汇入其名下的证券账户，并将该证券账户和交易密码告知融资方，由融资方掌控资金使用权。这一行为符合双方约定，也符合相关司法解释的规定。因此，自融资方取得对证券账户的实际支配权，即掌控证券账户和交易密码时，借贷行为生效。

关于场外配资的司法规制之策。场外配资可以扩大证券市场的资金入市规模，活跃市场氛围，有利于优化证券市场的资源配置，拓宽投资渠道。但是，场外配资容易导致证券市场出现暴跌暴涨的情况，造成系统性金融风险。对此，笔者提出以下三点建议：

妥善处理涉场外配资纠纷。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”但是，法律并未禁止自然人借用或出借证券账户。在我国现有的法律体系内，需要妥善认定场外配资协议的性质和效力，严格审查场外配资协议关于款项交付、利息约定、利润分配、资金返还等事实，充分发挥司法裁判的示范指引作用，对融资投资行为进行理性引导，维护证券市场稳定。

适时出台审理涉场外配资案件的指导性文件。2015年7月12日，中国证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（以下简称《意见》），明确任何机构和个人不得出借和借用证券账户。但是，《意见》在法律位阶方面属于部门规章，其性质属于管理性规定。与此同时，各地法院在建立涉场外配资案件裁判规则方面进行了有效探索。例如，广东省深圳市中级人民法院于2015年底制定了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称《指引》）。与以往的司法实践相比，《指引》取得了较大突破。例如，对于具有相同实质内容的借钱炒股安排，不论其名为“股票配资合同”“委托理财合同”“合作经营合同”或“信托合同”等，均统称为“场外股票融资合同”，作为一类新的案由。

强化人民法院与监管部门的合力规制。促进资本市场健康有序发展是一项系统性工程，更是一项社会性工程。因此，建议建立人民法院与证券监管部门协同合作的长效机制，注重信息对接与数据共享，定期对人民法院掌握的审执大数据进行梳理分析，对可能引发区域性金融风险的情况及时通报，积极出具司法建议和意见，主动防御金融风险。同时，建议人民法院加强与银行、税务、银保监会等相关部门的对接与交流，充分运用征信系统等平台，积极参与证券金融风险防控体系建设，切实维护金融市场秩序的健康稳定。