文 湘潭大学法学院教授、博士生导师 黄明儒

湘潭大学法学院博士研究生、淮南师范学院法学院讲师 项婷婷

   《刑法修正案（九）》增设了贪污受贿犯罪适用“终身监禁”的规定，完善了贪污受贿犯罪的刑法规范，但对“终身监禁”的性质却未具体化、明确化。然而，要想准确适用“终身监禁”，就必须对“终身监禁”的性质予以准确把握。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“终身监禁”的性质作了相应的规定，使“终身监禁”的认定有章可循，从而能够有效防止司法自由裁量权的滥用，避免司法恣意。本文拟结合《刑法修正案（九）》的相关规定，对《解释》中“终身监禁”的性质作进一步解读。

“终身监禁”是一种刑罚执行措施

   “终身监禁”究竟是一种刑罚种类还是一种刑罚措施？对于这一问题，无论是《刑法修正案（九）》还是《解释》，都没有明确规定。只有全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在《刑法修正案（九）》新闻发布会上作出的回答：“对重特大贪污受贿犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子增加规定了可以终身监禁的措施。应当强调的是，这种措施不是一个新的刑种，它的对象只是针对贪污受贿被判处死缓的犯罪分子在具体执行中的一个特殊的措施。”此处明确指出，“终身监禁”是一种刑罚执行措施。

   首先，从刑法教义学方法来看，“终身监禁”性质的确定应符合《刑法》的内在逻辑，不能与既存的刑法规范相冲突。我们必须廓清“终身监禁”与“终身监禁刑”是两个不同的概念，不能将两者相等同。如果把“终身监禁”理解为终身监禁刑，作为终身监禁的刑罚和我国刑种中已经存在的无期徒刑，无论是从刑法规范角度还是从刑种设置角度，都会存在冲突和重复。这不仅不符合刑法内在的逻辑要求，而且这种突破使用一个新的词语来代替无期徒刑没有任何意义。从《刑法修正案（九）》这一新增条款本身的法条字面意义理解，若把“终身监禁”理解为一种刑罚，那么在无期徒刑后缀“终身监禁”则存在语义反复，不符合语言表达的逻辑。

   其次，从《刑法》的立法原意来看，“终身监禁”既不是刑种，更不同于“终身监禁刑”。“终身监禁”规定在特定的法条之中，适用于特定的犯罪，其立法原意主要包括两个方面：其一是为了限制死刑立即执行；其二是为了限制逃避刑期。如果把“终身监禁”看作是刑种，刑种适用的范围和对象应该是广泛的，而不应该仅仅局限于某类特定的犯罪。吉米·边沁认为，“为实现刑罚目的，必须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相同之罪。”因而，刑罚种类的设置主要是为了实现刑罚的目的，而刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。然而，“终身监禁”增设的立法原意并非如此，它并不符合刑罚种类的这一特性，至少不能满足一般预防这一目的，因为它是应对重特大贪污受贿犯罪而存在的。

   最后，从刑罚体系的范畴界定来看，我国刑罚种类的设置具有法定性，具体规定在《刑法》总则之中，主要包括主刑和附加刑，而主刑只能独立适用、不能附加适用；附加刑则是既可以独立适用，也可以附加适用的刑罚方法。据此，“终身监禁”不可能是刑种，因为“终身监禁”是规定在重特大贪污受贿犯罪被判处死缓减为无期徒刑之后适用的，属于《刑法》分则条文的修正内容，并没有颠覆我国的刑罚种类的规定，是不可能独立适用的。另外，基于《刑法》的谦抑性，要求刑法介入人们的社会生活不仅要适度地控制其广度，还要控制其深度，应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，能够用其他法律手段调整的违法行为，应尽量不用刑法手段调整；能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为，则尽量不用较重的刑法手段调整。其中，刑罚的谦抑性决定了刑罚体系的范畴界定必须法定，组成刑罚体系的刑罚种类的设置当然不能随意，必须具有慎重性和程序性。因为“刑罚有如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”（引自林山田著作《刑罚学》）。而这种慎重性和程序性主要体现在我国刑罚种类的创设只能以刑法总则的规定为依托，《刑法》分则的规定不能成为刑罚种类的例外。换言之，《刑法》分则不可能创设新的刑罚种类。因此，“终身监禁”不是刑种，不能像刑种那样对所有的罪名都普遍适用。

   由上可见，“终身监禁”是一种特殊的刑罚执行措施。

“终身监禁”是刑罚裁量阶段作出的一种刑罚执行措施

  《刑法修正案（九）》规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这一修正条文表明了“人民法院”是“终身监禁”作出的主体，“可以同时决定”这一表述暗含了“终身监禁”伴随着死刑缓期二年执行决定的作出而作出的，但是修正案条文字面上并没有明确表明该决定是在哪一个阶段作出的，致使对于“终身监禁”性质的判断产生分歧。因此，“终身监禁”究竟是属于刑罚裁量阶段还是属于刑罚执行阶段这一问题的判断，直接影响着“终身监禁”自身性质的确立。

  《解释》在“同时决定”中间加了“裁判”二字，强调人民法院根据犯罪情节等情况判处死刑缓期二年执行，“同时裁判决定”在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后“终身监禁”的适用。这一司法解释明确了“终身监禁”是刑罚裁量阶段作出的一种刑罚执行措施。

  详言之，基于罪责刑相适应原则的考量，不难看出，“终身监禁”仅仅是针对特定罪名出现的而不是针对所有罪名适用的类型化事物，是为了弥补刑罚执行阶段所产生的不公平、不公正现象而作出的符合罪责刑相适应原则的立法内容。罪责刑相适应原则贯穿于整个刑事领域，包括刑事立法、刑事司法以及刑事执法阶段。

  该原则首先体现在刑事立法阶段，这是促使罪责刑相适应原则实现的必要前提和基础。立法者制定或修正的刑法规范为了保证公平公正，必须要遵循重罪重刑、轻罪轻刑的原则，这一点在《刑法》总则和分则中都分别有所体现。如，《刑法》总则中关于刑罚种类的规定，通过刑罚种类的配置对不同的犯罪分子分别实施不同的刑罚；而《刑法》分则在确定适用刑种之后，规定了具体的法定量刑幅度，进而实现刑事立法阶段的罪责刑相适应。

  在刑事司法阶段，法官根据犯罪人的人身危险性和社会危害性定罪、量刑，从而使犯罪分子所承担的刑罚与其所犯罪行以及所承担的刑事责任相适应。

  刑罚的执行阶段是罪责刑相适应原则体现的最后一个环节，然而，相关的行刑制度，如减刑和假释，具有一定的灵活性，容易出现同罪不同罚，导致不公正的现象发生。

  为了彻底实现罪责刑相适应，刑事立法、刑事司法以及刑事执法任何一个阶段都是非常重要的，且是可以相互弥补的。在这三个阶段中，刑罚执行阶段的灵活性以及自由裁量性要大大超过刑事立法和刑事司法阶段，因而，有必要在刑事立法、刑事司法阶段采取适当措施，规避刑事执法阶段的不公正现象，使之与罪责刑相适应原则相符合。而“终身监禁”正是基于这种目的，由法官根据犯罪人的人身危险性、社会危害性，在一、二审作出死缓裁判的同时一并作出的刑罚处罚内容，属于刑罚裁量阶段行为，并非刑罚执行阶段行为，不能等到死缓执行期间届满再视情况而定。

  因此，“终身监禁”是刑罚裁量阶段作出的一种刑罚执行措施。

“终身监禁”是介于死刑立即执行与一般死缓之间的一种刑罚执行措施

  《解释》在《刑法修正案（九）》的基础上，将实务上的做法和经验成文化、制度化，进一步细化了贪污受贿罪的死刑适用问题，即包括死刑立即执行、死刑缓期执行及终身监禁三种情形；同时，明确了“终身监禁”是针对重大贪污受贿罪犯在判处死刑立即执行过重、判处一般死缓又偏轻的情形下而适用的情形。

  根据《解释》，死刑立即执行、一般死缓和终身监禁适用都必须满足贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失这一条件。不同的是，只有在既不符合死缓规定的情节要求，又不符合终身监禁的情节要求的情况下，才能适用死刑立即执行；如果具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行；而根据犯罪情节等情况，不符合死缓规定的情节要求，可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。因此，《解释》将终身监禁界定为介于死刑立即执行与一般死缓之间的一种刑罚执行措施，有学者把这种介于死刑立即执行与一般死缓之间的刑罚执行措施称作“中间刑罚”（黄永维、袁登明在《〈刑法修正案（九）〉中的终身监禁研究》一文中提到，“中间刑罚”是指在同一种刑罚中因执行方式不同而形成的、介于最重刑罚中因执行方式不同而形成的、介于最重刑罚执行方法与最轻刑罚执行方法之间的、严厉程度居中的刑罚执行方法或特殊刑罚措施），从而形成死刑立即执行、“终身监禁”与死缓梯次衔接的结构。当然，这种中间刑罚并不是独立的刑种，仅仅是作为死刑立即执行与普通死刑缓期执行中间过渡的刑罚执行措施。

  进一步来说，“终身监禁”介乎死刑立即执行与一般死缓之间。其一，相对于死刑立即执行，“终身监禁”严厉程度较低，至少从“终身监禁”挽救误判可能的角度就比死刑立即执行轻缓。其二，相对于一般死缓，“终身监禁”的性质体现为中间刑罚的性质，其严厉程度要高于一般死缓。因此，《解释》中规定的“终身监禁”体现了中间刑罚的性质，即是介于死刑立即执行与一般死缓之间的刑罚执行措施。