案情介绍

郭某于1965年10月17日出生，2009年11月进入武汉卓识保洁有限公司（以下简称“卓识公司”）工作，担任保洁员。卓识公司未与郭某签订劳动合同，未为郭某缴纳社保费。郭某于2015年10月17日达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇。之后，郭某仍然在卓识公司担任保洁员。2017年4月，郭某离职。2017年5月24日，郭某申请仲裁，仲裁委以郭某已超过法定退休年龄，主体不适格为由不予受理。郭某遂向法院提起诉请：卓识公司向郭某支付经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资差额。卓识公司辩称：卓识公司与郭某在2015年10月18日后发生的用工关系是劳务关系，且其诉请已过仲裁时效。

审判过程

一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二十一条的规定，郭某于2015年10月17日达到法定退休年龄时，其与卓识公司的劳动关系终止，双方之后建立的是劳务关系。郭某主张未签书面劳动合同二倍工资差额和经济补偿金的诉请，已超过仲裁时效。一审法院判决：驳回郭某的全部诉讼请求。郭某提起上诉请求支持其一审诉请。

二审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。郭某虽于2015年10月17日达到法定退休年龄，但未领取基本养老保险待遇，故双方劳动关系一直持续到解除之日，即2017年4月。因卓识公司未为郭某缴纳社保费，故对郭某主张经济补偿金的诉请予以支持。对于未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请，已过仲裁时效，不予支持。二审法院判决：撤销一审判决，卓识公司向郭某支付经济补偿金13000元，驳回郭某的其他诉讼请求。

探讨分析

对于劳动者达到法定退休年龄尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，其与用人单位建立的用工关系基本上可以分为两类：一是认定为劳动关系，二是认定为劳务关系。认定为劳动关系的案例，依据的是《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，即劳动者只有在享受基本养老保险待遇后，其与用人单位之间形成的用工关系才为劳务关系。反之，若劳动者尚未享受基本养老保险，即使劳动者已达到法定退休年龄，其与用工单位之间形成的用工关系仍为劳动关系。对于认定为劳务关系的案例，则依据的是《实施条例》第二十一条的规定，即只要劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，之后形成的用工关系为劳务关系。笔者赞同第一种意见，理由如下：

一、《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。对于此后与用人单位发生的用工争议如何认定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。而《实施条例》第二十一条虽作出规定，达到法定退休年龄的劳动者，劳动合同终止，但对于达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，此后与用人单位发生的用工争议应如何认定，并无相关规定予以明确。在没有进一步的规定对仅达到法定退休年龄而尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理予以明确的情况下，仅以法定退休年龄为由否认劳动者的主体资格不具备必然性。另外，对于劳动者的年龄上限，我国劳动法律法规中并无限制性规定，在法无禁止的情况下，对达到法定退休年龄但尚未领取基本养老保险待遇的人员，应当根据实际用工情形而非是否达到法定退休年龄来认定劳动关系或劳务关系。

二、劳动者虽享有退休的权利，但退休权彰显的更是一种社会权。只有在国家或社会能在劳动者达到一定年龄时为其提供生存保障，使其无生存之忧，劳动者的退休权才能真正实现。但就现实情况而言，实现我国宪法中规定的我国公民在年老的情况下有从国家和社会获得物质帮忙的权利，主要依赖现行的基本养老保险制度。在老有所养的情况下，劳动不再具有生存上的必要性，在此基础上否定劳动者的主体资格方具有合理性。

具体情形的分析及对待如下：

（一）劳动者有基本养老保险账户。《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。第三条规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。根据上述规定，达到法定退休年龄时缴费不足十五年的，可以通过上述三种方式享受养老保险待遇。1.对于第一种可延长缴费的，在延长期内为劳动关系，在累计缴费达十五年时，劳动关系终止，此后的用工关系按劳务关系处理。2.对于第二种符合条件可以一次性缴费至满十五年的，此时间点之后，无论劳动者是否实际一次性缴费至满十五年，其与用人单位之间形成的用工关系均按劳务关系处理。3.对于延长期满后缴费年限仍不足十五年的，延长期满后的用工关系按劳务关系处理。

（二）劳动者没有基本养老保险账户。因劳动者没有基本养老保险账户的，用人单位客观上无法为其缴纳基本养老保险，劳动者也不可能享有基本养老保险待遇。在此情形下，考虑到劳动者的身体状况、用人单位及劳动者的各自权益保护，笔者认为，可以参考上述第（一）点，以男职工年满65周岁，女职工年满55周岁为时间节点，在此之前按劳动关系处理，此后按劳务关系处理。另外，由于在此类情形下，用人单位客观上无法为劳动者缴纳社保费，故若劳动者以用人单位未依法为其缴纳社保费为由解除劳动关系要求支付经济补偿金，应不予支持。但用人单位可为其购买相应的商业保险，以应对该类人员在工作中所受伤害的补偿。