一

2011年8月，我国刑事诉讼法第二次大规模修订工程正式启动。在提交全国人大审议的草案中，关于“近亲属作证”的建议条文引起了全社会的极大关注。草案原文是：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”

这一草案条文不是以证人权利的方式表达的，仅仅是以列举法院职权的方式表达的——法院可以强迫证人出庭作证，但近亲属除外。它并没有禁止公检法机关在出庭以外其他场合（或诉讼阶段）强迫近亲属作证。

诉讼法学界对此很不满意。长期致力于推动“亲属拒证权”入法的著名学者陈光中先生说：“近亲属从侦查阶段就可以拒绝作证，理论界都这么主张，开始征求意见时也是这么规定的。在征求意见的座谈会上，我看到（征求意见稿中）还有，但看（这次人大审议的）草案又退回去了。” “对于近亲属可以不强制到庭的规定，与国际通行的亲属拒绝作证权相距甚远，颇有‘犹抱琵琶半遮面’之感。” 陈先生主张：“要规定，就规定从侦查阶段起近亲属就可以拒绝作证，要么不要这个规定也可以，留着没什么实质意义。要么前进一步，要么删掉。”  

犹豫了多年，刑诉法好不容易准备迈出这么小小一步，至今还在人大审议中久久难决，却已经引起了社会各界的关注和争论。人们对此毁誉参半：赞成者说这是人道人伦回归，是向世界先进法制看齐，有利于保护人权；反对者说这是颠覆了“大义灭亲”传统，是封建沉渣泛起，可能妨碍法治。

二

法学界对这一草案非常不满，是有道理的。改革开放后，为了反省苏式极“左”法制蔑弃人伦、罔顾人道的弊端，阐扬“亲属拒证”或“亲属容隐”的人伦人道精神，推动刑事诉讼法的相应修改，中国学术界无数有识之士不断呼号，不懈努力。据不完全统计，大约有2000余篇论文或学术研讨会发言讨论这一问题或呼号这一回归，大约20多个民间诉讼法建议案直接提出相关立法建议，如此三十年努力之后才换来这么一个结果，难怪陈光中老师和诉讼法学界失望。作为最早就这一问题发出呼号 的学者，我也相当失望。

比起欧美各国诉讼法或刑法关于近亲属拒绝作证权的一般规定来，我们的上述草案规定确实差距太大了，大得让我们难以理解和接受。

关于亲属拒证或亲属容隐问题，近现代欧美国家有很多方面非常具体的规定。这些规定，我们可以分别从诉讼法和刑法两方面去总结。

首先，在诉讼法方面，西方国家的刑事诉讼法，也包括某些民事诉讼法，其相关规定，大致包括以下六个方面的内容：

第一，近亲属在诉讼的任何阶段均有拒绝作证的权利；

第二，近亲属即使自愿作证，也有权不宣誓保证证词无伪；

第三，证人可以拒绝回答可能导致自己的近亲属负刑事责任的任何提问；

第四，法官对被告人的近亲属有告知其享有拒绝作证权的义务；

第五，法官一般不得就可能有损于证人亲属名誉的事实发问；

第六，法官不得强迫近亲属作证或作证时宣誓。

西方国家诉讼法典中关于这六个方面的规定很繁琐，无法一一列举。有兴趣者可以去查阅相关法典。就前三条而言，可以去看2000年《法国刑事诉讼法》第335条、1994年《德国刑事诉讼法》第52条 ，1988年《意大利刑事诉讼法》第199条，它们都规定得很清楚。就后三条而言，可以看看1994年《德国刑事诉讼法》第68条、《意大利刑事诉讼法》第199条的规定等，都规定得很清楚。

其次，在刑法方面，欧美国家相当于我国古代“亲亲相隐”的规定就更多了。具体说来，大约包括对以下六个方面的行为减轻或免于处罚的规定。

第一，知道自己的近亲属犯重罪而不告发，或阻止他人告发者；

第二，故意窝藏或隐匿犯罪的近亲属，或令他人藏匿者；

第三，为图利近亲属而作伪证、毁灭证据，或令他人伪证、毁证者；

第四，帮助犯罪近亲属脱逃，或为逃亡提供资助者；

第五，为近亲属脱罪而顶替自首或顶替受刑者；

第六，为犯罪的近亲属隐匿赃物或帮助销赃者。

关于这六个方面的具体规定，也无法一一枚举。欲详细了解，可以看1810年《法国刑法典》第137条、248条，1871年《德国刑法典》第157条、257条，1968年《意大利刑法》第307条，1975年《法国刑法典》第100条，1994年《法国刑法典》第434-1和434-6条，1995年《芬兰刑法典》第15章第10条，2004年《西班牙刑法典》第454条，2006年《意大利刑法典》第384条，2008年《葡萄牙刑法典》第364条等 ，类似的规定很多。

其实，不单是欧美国家，亚洲国家也有这样的规定。如2006年《日本刑事诉讼法》第147条等，还有韩国、泰国的刑法和刑诉法，也都有类似的规定。

三

与欧美国家的这些刑诉法、刑法规定比较起来，我们这个号称最讲求道德人伦的文明古国实在应该有些惭愧。从那些规定的用意和效果来看，它们简直就是在“认真贯彻落实”古代中国的儒家伦理主张。儒家的“亲亲相隐”或“亲属容隐”主张，在过去被我们讥为不讲道德、没有伦理的那些“腐朽的”资本主义国家竟然得到了如此完善的落实，我们不由得不感慨而思考。

古代中国大约自西周时就开始形成了容忍近亲属间相互包庇、反对相互告发的思想主张，即所谓“父子无狱”。春秋时，孔子正是在这一基础上提出了“子为父隐，父为子隐，直在其中”的命题。战国时，孟子进而主张，假如舜的父亲杀人被官府逮捕，那么舜就应该抛弃天子职务“窃父而逃”。在秦代，有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”的法制。在汉代，西汉高后二年有“子告父母，妇告威公，……勿听，而弃告者市”的律令 ；汉宣帝正式确立了“亲亲得相首匿”的法令。在唐律中，有“诸同居及大功以上亲有罪相为隐”的规定。此后直至《大清律例》、《大清新刑律》和民国的历次刑法典，都保持了这类相当于“亲属容隐”的规定。

这样的对国家打击犯罪似乎不利的法制，古代中国历代王朝数千年健为何一直乐此不疲地制定、重申、延续呢？汉宣帝在颁布“亲亲得相首匿”法令的诏书中简述了一下其中的道理。他说：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！” 汉宣帝认为，一个人，若不顾一切地爱自己的近亲属，这是出自天性；包庇亲属犯罪，即使表面上看来有时危害国家，但归根结底是人性中的“仁爱”、“诚厚”的善性所致；这样的天性是必须宽谅的，不可违逆的。

综合古代中国思想家们关于这一问题的思想言论，其所阐述的具体道理，大约可以从以下几个方面去理解。

第一，无原则地爱亲属，出自天性至诚，只不过爱用过头了一点而已，可以谅解。汉宣帝的上述诏书就讲的是这个理。

第二，若打击近亲属间的包庇行为，则伤害儒家的“亲亲尊尊”伦理。孔子说“父子相隐，直在其中”，就是说的这个理。孔子所说的“直”，实际上就是“伦理所当然”、“伦理上正当”的意思，并不是合乎事实的意思。

第三，若打击近亲属间包庇行为，虽眼下有利于治安，但长远看来更动摇家庭和谐及社会稳定，损害国家长治久安的根基。

第四，如果不允许“亲属容隐”，就等于授权司法官随意以强迫亲属作证，随意追究近亲属包庇、窝藏、伪证等罪嫌的方式拘捕刑讯近亲属，这势必造成扩大株连，殃及无辜的恶果。

四

外国的刑诉法和刑法为什么会有那些在我们看来有些“封建”的法律规定？它们为何会与我们中国历史上的儒家伦理及儒家化法制如此不谋而合？这到底出于何种缘故？基于什么理由？为了什么目的？

要回答这些问题，就涉及人性人伦共性及普世价值问题；这一问题原不论古今，无所谓中西。各国之所以坚持“亲属拒证”或“亲属容隐”的原则，在古代和中世纪，一般是基于对基本人性人伦的宽谅或尊重；在近现代则一般是基于人权和法治的普世价值。当然，这两者一般是交叉的，是很难截然分开的。把这两者的意旨结合起来，综括西方近现代思想家们的言论主张，我们大致可以总结为以下几条。

第一，尊重人类“无原则爱亲属”的天性，是遵从自然法，保护人伦基础；

第二，尊重和保护“爱亲”的基本人权，防止对人权基础的最深层损害；

第三，通过保护近亲属庇护权，以尊重或维系亲属团体的“准自治权”；因为社会团体的自治权是法治的基础。

第四，通过授予近亲属庇护权，防止法官动辄以包庇、窝藏或伪证等罪嫌株连亲属。

第五，通过授予近亲属庇护权，防止司法权力滥用，以利监督制约。

很多外国思想家主张“亲属拒证权”或“亲属容隐权”，并不是从所谓的“封建家族主义”、“封建宗法主义”出发的，而是从基本人道主义出发的，是从法治的普世价值出发的。

说到这里，就涉及人们经常就此提出的三个质疑，不能不有所澄清。

一是亲属容隐易于放纵罪犯说。有人说，承认犯罪嫌疑人近亲属的拒证权或隐匿权，就必然导致犯罪人逍遥法外，有罪不罚，势必损害法律秩序的尊严，危害法治。其实，近亲属的隐匿行为并不必然导致这一结果，因为国家还有其他途径查明犯罪事实，有不断进步的侦查技术可以使用；国家不能习惯于靠威逼亲属来查明犯罪事实。

二是亲属容隐有违法律平等说。有人说，同意犯罪嫌疑人近亲属拒证或隐匿，就是纵容对受害方的损害，就是不公平，违背法律平等原则。其实，拒证或隐匿权并非只有嫌疑人一方有，受害人方也同样有，他们也可通过一定拒证或隐匿行为图利自己的涉案亲属。况且，法理并没有要求在每一案件中两造实际享有的权利完全一样，即使在此案中没有，在彼案中也会有。既如此，就不存在不平等。

三是亲属容隐有违“大义灭亲”说。有人说，政府一贯提倡“大义灭亲”，如果又同意亲属拒证或隐匿权，就是自相矛盾。其实，二者并不矛盾。“大义灭亲”是仅仅就体现“义”之“大”者的问题而言，不是要求人们在所有体现中、小“义”的问题上都六亲不认地去敢于“灭亲”或忍心“灭亲”。 同时，“亲属容隐”是法律的起码权利，“大义灭亲”是高尚德行倡导；前者适用于一般大众，是法律权利，可以放弃；后者是对道德高尚者的期待，是道德义务，也可以放弃。法律只要不同时强迫人们既“容隐”又“灭亲”，二者就没有什么矛盾。