正版与山寨版的“鼓浪屿馅饼”包装盒

前记：鼓浪屿馅饼是厦门传统名小吃，入口即酥的口感、唇间回味的独特风味让人赞不绝口。它是众多来鼓浪屿旅游的游客必带的“伴手礼”。在厦门大街小巷的商店中，鼓浪屿馅饼随处可见，占据货架的显目位置。然而，风光背后，演绎了一场围绕“鼓浪屿”馅饼商标之争。

声名鹊起 老牌商标却几经转手

鼓浪屿作为厦门的著名景区，在海内外享誉盛名。而产自于厦门的传统糕点——鼓浪屿馅饼也闻名遐迩，成为厦门特色小吃的代表之一。在传承传统制作馅饼手艺基础上，鼓浪屿馅饼的业者制作出不同于外地、极具本地特色的馅饼，并在产品上冠以“鼓浪屿特色小吃”为显著标识。

1983年始，鼓浪屿食品厂在其生产的馅饼等食品上使用“鼓浪屿”商标，经多年的广泛宣传和销售，“鼓浪屿”牌馅饼及糕点在业界享有较高的声誉，先后被原轻工业部、商务部和福建省人民政府授予“优质奖”、“福建省工业品博览会银质奖”、“福建省优质产品”和“厦门老字号”等称号。

2003年，厦门市行政区划进行调整，鼓浪屿区、开元区和思明区“三区整合”成思明区，撤销鼓浪屿区的县级行政区划。至此，鼓浪屿不再作为县级行政单位。之后，原鼓浪屿食品厂申请注册“鼓浪屿”商标，用于馅饼、糕点等食品。2005年，国家工商行政管理总局商标局核准该厂注册“鼓浪屿”商标。

后来，商标持有人——鼓浪屿食品厂因经营不善而破产，并将“鼓浪屿”商标进行转让。曾某于2010年6月受让 “鼓浪屿”商标，并授权厦门兴茂公司独占使用。

厦门兴茂公司在取得“鼓浪屿”商标使用权之后，承继原先传统制作工艺，并对制作工艺、产品包装做了大幅度改动，与众多同类竞争产品包装区别。“鼓浪屿”馅饼也渐渐在市场树立领导地位。

遭遇“李鬼”，公证人员陪同取证

鼓浪屿馅饼作为一种具有浓厚地域特性的名小吃，众多本土商家也争先在包装上使用“鼓浪屿”。因此，针对“鼓浪屿”标识的使用也频发争议。

2013年4月，作为商标使用人的厦门兴茂公司发现市面上生产、销售的一款“山寨”馅饼侵犯了自身权益，该包装盒上突出使用了“鼓浪屿”等文字，并在产品包装盒规格、内外装潢、款式和图案等与自己产品包装盒十分类似，该产品还被描述成“鼓浪屿馅饼按照传统工艺和独家配方精工细作而成”。这种情况容易造成消费者混淆、难以区分。

2013年4月8日，商标持有人曾某和兴茂公司分别邀请了律师和公证人员进入誉海公司位于厦门市思明区鼓浪屿龙头路11之3的销售场所，以消费者身份向该店铺购买了5盒“臻食轩”鼓浪屿馅饼，取得了印有“厦门市思明区鼓浪屿黄金干果经营部发票专用章”的厦门市国家税务局通用定额发票一张。同日，他们还到东本公司和誉海公司在厦门市思明区中山路的店铺分别购买了5盒“臻食轩”鼓浪屿馅饼，取得了电脑小票号No.01201304080039和No.01201304082290各一张及印有“厦门市东本贸易有限公司发票专用章”的厦门增值税普通发票一张。

之后，兴茂公司以商标使用人的身份，一纸诉状将“山寨”馅饼的生产厂家誉海公司和销售商家东本公司以侵害注册商标专用权的名义告至思明区法院。

庭审激辩  “鼓浪屿”可否通用

思明区法院受理案件后，组织双方当事人进行了庭前证据交换，并公开开庭审理此案。

庭审中兴茂公司要求誉海公司和东本公司立即停止在其生产、销售的产品上使用含有“鼓浪屿”字样并与自己“鼓浪屿馅饼”包装盒的装潢近似的包装盒，并且销毁所有侵犯自己注册商标专用权及进行不正当竞争的产品包装盒，另外，还要求赔偿经济损失20万元、登报道歉和承担维权费用和本案的诉讼费用。

面对兴茂公司的指控，誉海公司和东本公司并不以为然。

誉海公司答辩称，注册商标的显著特性为可视性及区别性。兴茂公司的商标是“鼓浪屿”而非“鼓浪屿馅饼”，商标权人无权禁止他人正当使用有关商品的通用名称及地名。“鼓浪屿馅饼”并非原告的注册商标，“馅饼”是商品的通用名称，“鼓浪屿”是地名且在同行业被广泛使用，属货源标记且被同行广泛使用，因此在包装上使用“鼓浪屿”三字是厦门馅饼行业的通行做法，自己是依惯例的合理使用。同时自己在包装上使用的是其自身拟申请注册的商标“臻食轩”，二者商标具有显著区别，自己在兴茂公司取得“鼓浪屿”商标独占使用权利前就已经使用“臻食轩”牌馅饼的包装盒及装潢，根据使用在先原则，不构成商标侵权。

东本公司则认为，自己所售卖的“臻食轩”牌馅饼，由誉海公司供货。誉海公司系合法登记设立的食品生产企业，也是“臻食轩”牌馅饼的合法生产经营者，生产销售的馅饼也为合法产品。自己通过正规渠道购进“臻食轩”牌馅饼，数量及金额均有工商部门依法监制的《上市凭证》，因此自己不存在过错。

法槌落定  法院判定止纷争

法院审理查明，在提供的证据方面，誉海公司产品包装均为长方形翻盖式礼盒，质地是硬牛皮纸，但因外观设计上存在差异，共使用过两种版本：第一个版本中，外包装上书三行文字，第一竖行是“传承经典纯手工制作”，第二竖行和第三竖行构成“鼓浪屿”、“馅饼”，其中“鼓浪屿”三字分外显眼；第二个版本中，同样在外包装上上书三行文字，第一行书写“馅饼”二字，字迹明了；第二竖行是“鼓浪屿特产”，第三行竖行是“传承经典纯手工制作”。

法院审理认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第四十九条的规定，对通用名称、地名的使用应当是“正当使用”。“鼓浪屿”是十分著名的地名，“馅饼”也是食品行业的通用名称。而“鼓浪屿馅饼”更是作为厦门地区比较著名的食品，其生产、销售、材料来源范围并未局限于鼓浪屿地区，无证据表明馅饼与鼓浪屿有某种特定的联系，亦无证据证明经过长期使用或宣传，“鼓浪屿馅饼”已经成为商品通用名称或知名商品特有的名称。誉海公司的地址曾位于鼓浪屿后才迁出，故其在盒盖内页介绍中将产品表述为“鼓浪屿馅饼”，如果将“鼓浪屿”作为一个地名使用，不会造成消费者购买时的混淆和误解。但是，在誉海公司所使用的第一个包装盒版本中，“鼓浪屿”和“馅饼”在盒盖正面呈现为分开、各自独立的两行，可见被告并非将“鼓浪屿馅饼”作为不可分割的整体使用，而是特别突出了“鼓浪屿”三个字。从整体上看，“鼓浪屿”三个字在馅饼盒外包装中处于居中、显眼的位置，消费者购买时极易对产品的来源与原告产品产生混淆和误认，侵害了原告享有独占使用权的商标“鼓浪屿”。而在第二个版本中，誉海公司使用是“鼓浪屿特产”的字样，五个字连为一个整体，没有将“鼓浪屿”三个字单独突出使用，并不会导致消费者购买时将被告的产品误认为是原告的“鼓浪屿”牌馅饼。虽然兴茂公司是注册商标“鼓浪屿”的独占使用权人，但同时鼓浪屿也是一个耳熟能详的地名，根据《实施条例》第四十九条的规定，原告并不能禁止其他人合理使用作为地名的“鼓浪屿”。因此在第二个包装版本使用上，并没有侵犯原告享受的商标权利。

至于包装方面的争议，法院审理认为，商品特有的包装、装潢是指不为相关商品所通用，具有区别商品来源的显著特征的商品包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的“知名商品特有的包装、装潢”中的“特有”是指包装、装潢的区别性，也即具有识别商品来源的意义。兴茂公司所使用的由牛皮纸制作、“翻盖式”的包装盒并非原告一家独有，厦门其他馅饼品牌也均在其馅饼产品上使用了牛皮纸材质、“翻盖式”的包装盒，因此，兴茂公司所提供的证据不足以证明其使用的材质、装潢、“翻盖式”设计属于其特有。同时双方在包装设计上存在多处不同，因此法院认为誉海公司的包装盒并未构成对兴茂公司的不正当竞争。

最终，法院判决誉海公司应立即停止在其生产、销售的产品上使用第一个版本的包装盒，同时赔偿厦门公司经济损失及合理费用共计人民币80000元。

法官说法：地理标识商标和商品商标应加以区分

地名和商标的重合是司法实践中经常会遇到的问题，我国商标法上规定，县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名，不得作为商标。鼓浪屿原来是厦门的一个区，属于县级以上的地名，由于2003年鼓浪屿区并入思明区，鼓浪屿不再是一个县级行政区划。这一“禁止事项”取消后，鼓浪屿作为一个全国知名风景区，迅速被抢注商标，甚至在卫浴产品上都出现了鼓浪屿商标。这就使得“鼓浪屿”在被使用时，更多遭受了地名使用和商标权之间的冲突。

本案一个值得我们思考的问题，就是“鼓浪屿馅饼”是否应该作为鼓浪屿区域内全部馅饼产品的统称，进而被全部馅饼生产厂家使用。这就不得不提到商标法对地域产品的另一个保护手段——地理标志商标。所谓地理标志商标，即某种商品来源于某特定地域，其特定质量、信誉或其他特性主要与该地域来源有关，特定主体将其注册为商标（商标格式一般为“地名+品名”），而该地区内符合条件的产品均可以使用。福建省著名的地理标志商标就有“安溪铁观音”、“永春老醋”、“武夷岩茶”等多达一百多个。但是，从目前厦门市面上销售的馅饼看，生产地域、原料来源、生产工艺传承等均与鼓浪屿这个地点无太大关系，“鼓浪屿馅饼”并不符合地理标志商标的条件。

本案中，“鼓浪屿”商标被原告用在馅饼上时间已经很久，原告拥有合法的注册商标专有使用权。对这种具有注册商标和地名双重意义的商标，如何在审判中平衡商标所有人和大众对于地名的使用是最大的难点。商标的意义在于它的区别性，但将地名注册为商标，根据《商标法实施条例》第四十九条的规定，商标所有权人并不能完全禁止他人使用该地名，当然这种使用应该是法律规定的“合理使用”。地名商标的显著性具有两方面的区别意义：一方面它是商标所有权人享有专有使用权的注册商标，具有标明商标所有权人商品来源的识别功能；另一方面，它又是一个地名，具有标识地理位置的作用。因此，在地名商标中，判断何种情况下属于《商标法实施条例》第四十九条的“合理使用”，就是一个重点和难点，以本案为例，法官认为，被注册为商标的地名，不应该被刻意突出使用，本案中被告的第一款包装盒，将“鼓浪屿”三个字放在盒盖的正中间，自己的商标放在比较不显眼的角落，这种做法显然是有意要突出“鼓浪屿”，而将自己的商标弱化，这极易导致消费者在购买时将被告的产品和“鼓浪屿”联系起来。突出使用他人地名商标并且极易导致消费者混淆，不应认为是合理使用。在被告的产品扉页和第二款包装盒中，将产品表述为“鼓浪屿馅饼”、“鼓浪屿特产”，并且以较小的字印刷在较不显眼的位置，“XX特产”、“XX馅饼”这种表述，特别是放在比较不突出的位置，事实上表明的是产品所来源的地理区域，即这种商品是这个地区的特产或产品，这是地名在商标之外的另外一个功能，根据《商标法实施条例》的规定，不能禁止他人使用。