【裁判要旨】

承包地已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，村集体经济组织或者村民小组发包，村民委员会无权对外发包。承包方有义务审查合同主体是否有权发包，是否存在通过法定程序形成真实有效的发包决议，如无权发包或无法定协议，则承包合同无效。

【案情】

原告淮安市淮阴区某镇庄常村第五村民组被告黄某原谷庄村第五、六村民小组合并为现在的庄常村第五村民组，原谷庄村第六村民小组组长张某现任庄常村第五村民组组长。1997年10月4日，谷庄第六村民组与被告黄某签订合同一份，约定:谷庄第六村民组将本组2.37亩土地承包给黄某种植，承包期自1998年1月1日至2005年12月30日；在承包期内黄某要按期上交承包费，每年分夏秋两季上交，第一年按60元每季，第二年按80元每季，第三年至结束按100元每季上交。时任谷庄村第六村民组组长张某、谷庄村支部书记庄某作为甲方，谷庄村村委会作为见证方在合同上盖章。后双方经过协商，对该合同进行了书面变更，将承包期延长至2009年12月30日。另查明，被告当庭又提供了一份落款日期为1997年10月14日的合同，该合同载明承包期暂定20年，自1998年1月1日至2018年12月30日为止，其余内容同前一份合同，谷庄村支部书记庄某作为甲方在合同上盖章，第六村民组组长张某、黄某未在合同上签字或盖章。被告认为该合同仍未到期，并提供了2010年12月8日的承包费收据和谷庄村村长张某的证明，证明被告已经缴纳了2011年的承包费200元。原告认为该合同因没有双方当事人签字而未成立，张某的证明不是事实，并提供了张某于2011年8月15日在淮阴区徐溜镇人武部刘部长办公室的谈话笔录，其陈述是年底收当年的承包费。2011年因原告要求收回承包地，被告不同意，双方发生矛盾诉至法院。现在承包地上尚有被告种植的意杨树。

【审判】

淮安市淮阴区法院经审理认为：村民小组是依《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定依法成立的，有其成立的合法性，可以作为诉讼主体，被告认为原告主体不适格的辩称不予采纳。本案争议的承包地属于原告（原谷庄村第六村民组）所有，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”，属于村民小组的土地应该由村民小组对外发包，村委会无权处分村民小组的土地。本案被告提供的落款日期为1997年10月14日的合同，仅有村支部书记庄某盖章，无发包方、承包方签字，而村支部书记无权处分村民小组的土地，故该合同依法未成立。双方的承包合同关系于2009年12月30日到期。合同到期后，被告继续使用承包地，原告继续收取承包费，承包合同继续有效，但期限为不定期，原告可以随时解除合同，要求收回承包地。被告辩称2010年12月8日缴纳的是2011年的承包费，但缴费收据上未注明是哪一年的承包费，根据双方承包合同的约定，是每年分夏秋两季缴纳承包费，双方陈述后来实际是一年交一次。被告提供的张某的证明与张某于2011年8月15日在刘部长办公室的谈话相互矛盾，且张某不同意到庭接受法庭询问，故对张某的证明本院不予采信，被告辩称不予采纳。原告有权要求被告返还所承包的土地并尽可能恢复原状。但考虑到树木移植存活问题，应给予被告一定的移植期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百三十五、第二百三十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条之规定，判决如下：被告黄某于2012年3月20日前清除在原告庄常村五组2.37亩承包地上的种植物，并将所承包的2.37亩土地返还给原告庄常村五组。

【评析】

本案的争议焦点为本案中只有村书记盖章的农业承包合同是否有效。笔者认为此合同无效，理由如下： 1、对于本案中所争议的承包地的村委会无发包权。有观点认为在本案中村委会有权发包。因为《民法通则》第七十四条规定，村农民集体所有的土地等财产，由农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。《村民委员会组织法》也规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。所以村委会有权发包本村的承包地。笔者不赞同此种观点，虽然在现实中村民小组不具有法人资格，也缺乏实际的能力代表土地所有者履行职责和权利，但是在土地的发包过程中取代村民小组及村集体经济组织成为合同的发包方，可能危害到相关村民的利益，并且影响村内不同经济组织结构的界限，这种“代为发包”的方式极易造成土地混乱，损害村民利益。所以在发包的过程中要严格依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条的规定，分清土地权属情况，本案中的承包地属于村民小组所有，该村村委会无权对外发包，所以村支部书记无权处分村民小组的土地，其行为只能构成无权代理，因村民小组并未对此合同进行追认，该合同依法未成立。 2、土地发包需经过严格的法定程序。《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条第（六）项规定：村民的承包经营方案，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条及第十九条分别对土地承包的原则及程序进行了规定。在本案中，村委会决定将村小组所有的土地对外发包，没有应当经过村小组村民会议讨论决定，不符合相关的法定条件，合同是无效的。基于本案例，笔者大胆猜想，在此类农业承包合同中，承包方是否有审查村民内部发包决议的义务，即村民内部发包决议对承包方是否有约束力。因为在现实的生活中，常常会出现虽然有村民小组长在合同签字，但是该组民并不知晓或者虽然知晓但没有经过法定的承包程序发包，此类合同是否有效？笔者认为承包合同如果没有经过法定的发包程序，该合同无效，承包方有义务审查村民内部发包决议，内部发包协议对承包方也有约束力。

首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条及第十九条规定及《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条第（六）项规定属于强制性规定，不仅对发包方形成约束，且对承包方也形成约束。从立法背景上看，在我国农村地区普遍存在法律宣传不到位、村民法律意识淡薄的现象，为了保护这一特殊群体的利益，防止个别“家长独裁”行为的发生，运用法律强制性的规定，让村民参与到发包决议运作的过程中，从而使其最大化的保障自身利益，这样规定是与我国基本国情相适应的。

其次，承包方在承包农业土地前可以通过多种途径了解相关农业承包内部决议的情况，因为承包方绝大多数都是本组或本村的村民，这种天然优势使其轻松的知晓农业承包决议的相关情况，故其不存在善意第三人的说法，并且法律的强制性规范并不削弱其在合同中的权利，反而可以敦促其用严谨的态度审视合同，有利于促进合同的成立。

最后，从我国以往的农业承包合同纠纷上看，承包关系的形成多是基于人情关系，村长、组长为了私人面子或者私利将村民委员会或者村民小组拖进风险深渊，损害了村委会、小组中村民的利益。所以必须通过制度设计的方式将这种事物交由村民委员会或村民小组中的组民决定，否则村民将处于被动的不利地位。值得借鉴的是，虽然本案的承办人认定只有村书记盖章的农业承包合同无效，但其并没有简单判决被告的树木立即清除，而是充分考虑到树木的生长周期、移植存活问题，以最大化减少承包方的损失为出发点，让其在明年春天前移走，体现了审判中理论与实践相结合，这也是符合当今能动司法的要求，是判决文书中一个亮点，值得学习。