3月25日晚7时，杭州市政府突然召开新闻发布会，宣布从次日零时起，在杭州买车上牌，需要先通过摇号或者竞拍的方式取得号牌指标。然而，此前杭州市政府有关部门曾多次，甚至就在召开新闻发布会的当天上午，还在对限牌一事进行辟谣。杭州市政府该项举措引起了公众的广泛争议，对于法律、法规和规章以外的规范性法律文件，即通常我们俗称的“红头文件”的合法性审查问题也因此进入人们的视野。据悉，截至目前，浙江省政府法制办共收到3起对“限牌令”的合法性审查申请。但是，对于“红头文件”的合法性审查，我国的《行政诉讼法》并无相关规定。实际上，《行政诉讼法》自1990年正式实施至今，在促进我国行政诉讼制度得到很大的发展的同时，也因为社会、经济、政治、生活发生了巨大变化，日渐显露出诸多结构性缺陷和深层次矛盾，《行政诉讼法》的修改势在必行，这是实现“良法善治”的主客观要求。

2013年12月31日，《行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称“草案”）在全国人大常委会第6次会议上公布，《行政诉讼法》的修改进入了实质而且关键的一步。草案对《行政诉讼法》中的很多内容都进行了修正，比如行政诉讼法的宗旨、受案范围、管辖制度、证据制度、对规范性文件的合法性审查，等等。结合草案的内容，本刊记者于近期就《行政诉讼法》修改中的一些重要或争议问题采访了中国人民大学教授、博士生导师，中国行政法学会副会长莫于川。

行政诉讼之义

记者：《行政诉讼法》是1989年通过、1990年开始正式实施的，之前很长时期里我国没有行政诉讼活动，甚至在《行政诉讼法》实施后的相当长一段时间内，人们对行政诉讼还存在很大的误解。您认为行政诉讼制度的真谛究竟何在？《行政诉讼法》在立法宗旨上是否体现了这一真谛？其是否需要进一步调整？如何进行调整？

莫于川：20世纪80年代以前我国一直没有建立起行政诉讼制度，1982年第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《民事诉讼法（试行）》首次规定人民法院可按照民事诉讼程序审理法律规定的行政案件，直到1989年颁布《行政诉讼法》，才全面正式地建立起“民告官”的行政诉讼制度。该法施行20多年来，在推动我国民主政治和行政法治建设方面发挥了巨大作用，对此我们应予以充分肯定。但同时我们也应清醒地看到，随着我国社会面貌的迅速改变，法律体系的逐步完善和人们思想认识的日益深化，该法不管是在理论上，还是在行政审判实践中，都日渐显露出诸多局限性。

那么，为什么要设立行政诉讼制度？这是一个决定我国行政诉讼立法是否具有科学性的重要问题，实际上人们对于这个问题的认识经历了一个较为漫长的过程。1995年，也即《行政诉讼法》实施后的第5年，在四川省夹江县发生了一起制假嫌疑人状告打假者即行政执法机关的案件，当时的舆论一片哗然。媒体、人大代表、政府机关等纷纷介入，且普遍认为违法嫌疑人状告打假者简直是大逆不道，甚至连当地法院的一些法官对此也表示不解，还有人认为法院竟然受理此案，充分说明了当地的地方保护主义是何等严重。实际上，违法嫌疑人状告执法者是行政诉讼制度的应有之意，只要是行政诉讼，只能是由违法嫌疑人状告执法者，而不可能是由行政执法者来状告违法嫌疑人，因为行政执法者遇到违法问题完全可以通过行政执法来解决。违法嫌疑人之所以状告执法机关，其主要原因在于执法机关可能涉嫌违法行政，其根本目的则是为了保护自身的合法权益，而这恰恰是和现代法治精神相契合的，尤其是和法治政府建设的目标相契合。现代法治精神的第一要义是实现对公民、法人和其他组织合法权益的保护，建设法治政府的关键则在于对依法行使行政职权实现有效监督，而行政诉讼制度通过“民告官”的方式，在实现对公民、法人和其他组织合法权益有效保护的同时，也实现了对行政机关依法行使职权的监督。关于这一点，《行政诉讼法》第一条已有规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”不过，我认为这一条有明显的不足之处：第一，行政职权的效力主要不是依靠行政诉讼法来“维护”，因为行政行为一经作出就具有公定力，相反，对行政权进行司法监督才应当是《行政诉讼法》的基本品格，所以表述上应当去掉“维护和监督行政机关依法行使行政职权”中的“维护”二字，这个观点已经在草案中得到体现。第二，该条款尽管列出了《行政诉讼法》的三个立法目的，但这三个目的之间没有主次之分，这就容易导致在运用具体条文面临矛盾或存在法律漏洞时难以进行取舍、解释和判断，整部法律也会因此而缺乏一以贯之的逻辑，应当对这三个目的的表述顺序进行调整：（1）将行政诉讼的根本目的——保护公民的合法权益放在首位；（2）将连带目的——监督行政机关依法行政放在其次；（3）将直接目的——保证人民法院正确及时审理行政案件放在最后。如果草案能在现在的基础上作此修改，则可表明立法者的基本考量发生了重要变化，进一步体现我们的行政诉讼制度中的人权保护原则和人文主义精神。

司法解释之功

记者:《行政诉讼法》自正式实施至今未经过任何修改，为了准确适用该法，最高人民法院先后出台了一系列司法解释，请您谈一谈这一系列司法解释在我国行政诉讼制度发展中的地位和作用，在《行政诉讼法》修改中应当如何对待这些司法解释？

莫于川：《行政诉讼法》是我国行政法制建设进程中的一个里程碑，也是公民合法权益的一道重要保障线。这部法律已施行24年，至今未进行过修改。为促进其具体实施，最高人民法院先后出台了一系列司法解释（包括“司法解释九十八条”、“证据八十条”、管辖规定，等等），这使得我国的行政诉讼法律规范由少到多、由粗到细、逐渐丰富，对依法解决行政争议，保护公民合法权益，全面推进依法行政，加快建设法治政府，发挥了特殊的积极作用。具体而言：

比如，关于管辖制度。《行政诉讼法》第三条规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但在现实生活中，由于政治体制改革、行政管理体制改革以及司法改革远未到位，行政审判工作面临许多复杂情况，行政机关干涉行政审判工作的情形比较常见，这不利于人民法院依法独立行使审判权和依法公正审理行政案件。《管辖规定》正是最高人民法院在此背景下针对行政法治发展的现实需求作出的一项行政诉讼制度创新，它规定被告为县级以上人民政府的案件统一由中级法院审理，这是符合《行政诉讼法》的立法目的、精神和原则的，是对法律规定的操作性细化，在实践中有利于克服行政机关对行政审判工作的干预。在认识不一致、条件不成熟、尚不能就行政诉讼制度推出重大体制变革（例如单设行政法院、设立巡回法庭、设立上诉行政法院等等）的情况下，最高人民法院能够因时制宜做出适度调整改变的制度创新，这具有重要的现实意义，草案已将最高人民法院的这项制度创新吸收进来。

再如，关于行政调解制度。我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”该条款的理论依据是：国家将行政权力赋予给行政机关的同时，也赋予了其必须依法行使、不得放弃或让渡的义务，也即不得自由处分其行使的行政权力，以免损害公共利益和社会秩序。因此，行政机关在行使行政权力（例如作出行政处罚）的过程中，不得擅自通过让步与执法对象之间实现和解，也就更不需要居中裁判的人民法院主持调解，因为调解的实质就是通过协调促成争议双方让步达成谅解、找到平衡点，而其前提是争议双方对于自己的权力（权利）能够自由处分，也即能够放弃或让渡。但是，这种突出体现传统形式法治主义的理念与制度在现代行政法治和行政审判实践中日益显露出一些严重缺陷，突出表现为行政争议解决不及时、不灵活、高成本，行政相对人合法权益最终不能获得最有效的保护，最终形成极端对立的行政机关与行政相对人之间的紧张关系。其实，《行政诉讼法》第六十七条第三款规定“赔偿诉讼可以适用调解”，这就提示人们在更多种类、更大范围内通过协调实现和解，并无根本性的理论障碍。2007年4月，上海市高级人民法院发布了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》，在全市范围内建立起系统性的争议协调机制，力促官民和谐，实现法律效果和社会效果的有机统一。上海法院的这一探索引起了各方高度关注，最高人民法院也对此项革新举措作出了工作部署。草案对司法机关的这项探索也进行了选择性地吸纳，将行政调解的范围进一步扩充到行政机关依法给予补偿的案件。我个人认为，既然行政调解在理论上并无根本性障碍，我们还可以继续研究，在草案现有的基础上进一步将其扩充到其他行政执法行为，这就类似于美国、日本等发达国家在行政执法和行政司法的全过程、多领域尝试运用ADR（非诉讼的纠纷解决机制）的做法。

除此之外，还有关于证据制度、受案范围等方面的司法解释，可以毫不夸张地说，因为《行政诉讼法》本身的条款早已远远不能满足司法实践的需要，我国行政诉讼工作的推进基本是靠细化司法解释来推动的。但是，我们在看到行政诉讼司法解释发挥了巨大作用的同时，也要看到我们的行政诉讼司法解释不但体系庞大，系统性不强，而且其中有相当一部分属于立法性司法解释，而这正是经常引发争议之所在。有观点认为司法解释常常越位规定重要法律制度，有人将之形容为对法律的“蚕食”，甚至有人鉴于司法解释对行政审判工作有着超强的实际影响力而将最高法院调侃为“最高立法机关”、“最终立法机关”。我认为，我们应当利用这次修法的机会提升司法解释的法治化水平，将其中符合“民主化、科学化、规范化、精细化”这四化方针要求的内容选择性地纳入《行政诉讼法》修改草案，这正是现行《行政诉讼法》需要发展的部分，有助于实现“良法”进而达到“善治”。

公益诉讼之争

记者：在新民事诉讼法中已经有关于公益民事诉讼的规定，但在行政诉讼法修正案（草案）中我们还没看到相关的规定，关于公益行政诉讼在立法过程中存在哪些争议？有无设立公益行政之必要？

莫于川：对于世界各国而言，公益诉讼制度都是新制度，同时也是存在诸多疑难问题的制度。我国在民事诉讼领域已经设立公益诉讼制度，而在行政诉讼领域，对于是否设立行政公益诉讼制度还存在较大争议。这就意味着，当行政机关作出的行政行为可能对国家利益或公共利益造成损害时，由于在这种情况下没有直接的行政相对人，根据现行的行政诉讼法是无从救济的。已经公布的草案中也没有任何涉及行政公益诉讼的内容，目前立法机关正在请专家学者对此发表专门意见，尚需进一步论证其长短得失和建构理据。

我认为，我国有必要设立行政公益诉讼制度。首先，从行政诉讼启动的程序进行分析。行政诉讼的被告一般都是行政机关，其作出的行政行为如果涉嫌违法，造成的伤害可能就不是针对个别人的，而是群体性伤害，这时如果没有公益诉讼制度，此类案件就不能确定诉讼主体，因而也就形成不了案件。在这种情况下，即使司法机关有心监督行政机关依法行政，也启动不了程序。其次，从行政诉讼原被告的特殊性进行分析。行政诉讼的被告一般都很强势，在某些情况下，原告的心理会很复杂，既想维权，又有顾虑，既害怕被打击报复，又害怕诉讼维权的成本过高，如果没有公益诉讼制度来做保障，很难真正落实对其合法权益的保护。最后，从公民个人提起行政诉讼的积极性分析。有些行政行为对公民个人的伤害在短期内较小，但是对将来的影响较大，比如对环境的伤害，从公民个人的角度而言，他在短期内受到的影响并不大，维权冲动可能不够强烈，如果由他去状告行政机关，则意味着将由他一个人独自对抗行政机关，承担全部责任，而其他人则会搭便车坐享其成，故此，作为公民个人就不会有诉讼的积极性，这也是我们必须设立行政公益诉讼制度的重要原因之一。

关于行政公益诉讼的争议，有相当一部分集中在行政公益诉讼主体是否具有诉讼利益这个问题上。对于这个问题，我认为应该辩证地去思考，即我们应该认识到：行政诉讼作为一种私益诉讼却具有公益的功能，而行政公益诉讼中也私益的考量。具体而言，当某个行政相对人为维护自己的合法权益提起了行政诉讼，该诉讼虽为私益诉讼，但客观上却具有公益功能，因为如果行政机关的行政行为涉嫌违法，而该行政相对人和其他人一样，选择不提起诉讼，行政主体的行政行为就很难真正得到监督，其违法行政行为也就很难得到纠正。长此以往，行政主体今后可能会越发地无所顾忌。反之，如果行政相对人为维护自己的合法权益提起私益诉讼，他在维护自己合法权益的同时，也启动了诉讼程序，使得有权监督机关可以通过此诉讼重新审视和判断行政主体作出的行政行为，从而在一定程度上实现了对行政主体的监督，这就是我们所说的私益诉讼在客观上实现了公益功能。那么，我们又如何理解行政公益诉讼中有私益考量这个问题呢？以公益组织作为诉讼主体提起的公益诉讼为例。如果某环保公益组织为保护环境长期作出了大量人财物的投入，提出了一些符合社会发展方向的要求，在民间很有影响力，其组织成员遍布全国，也获得了很多赞助。这时某行政主体作出某项关于环境的行政行为，不但严重危害环境保护，而且使得该环保组织过去做的很多工作付诸流水、一风吹掉，并且影响到下一步工作的开展。在这种情况下，该环保公益组织向法院提起公益诉讼，尽管我们很难确定该环保组织具体是哪项合法权益受到了直接的损害，却难以否定这起公益诉讼中涉及到该环保组织的私益受损需要保护，这就是我们所说的行政公益诉讼中也有私益的考量。基于这个分析，我认为所谓行政公益诉讼主体的诉讼利益、主体资格问题可以更明确地认知和处理，不应该成为是否设立行政公益诉讼制度的障碍。

关于行政公益诉讼主体，我认为应该包括检察机关、公益组织和公民个人这三类，且这三类主体在次序上应有所区分：第一个序列是检察机关，第二个序列是公益组织，第三个序列是公民个人。之所以这样架构，主要是基于以下考虑：将检察机关放在第一位，是考虑到可以强化其监督的职能和角色定位；将公益组织放在第二位，主要考虑到公益组织相对比较规范，也相对比较有责任感，而且更有组织活动能力和社会影响力，由公益组织提起公益诉讼，既可以保证作为原告有足够的力量参加诉讼，又可以保证它不会滥诉；将公民放在第三位，主要是考虑到当检察机关和公益组织都没有提起相应的公益诉讼的情况下，还有最后的救济途径存在，还有监督力量可以发挥作用，同时也考虑到与检察机关、公益组织相比，公民受个人利益驱动的可能性要大些，因此从保证公益诉讼的效果，防止滥诉发生的角度出发，将公民个人放在第三个序列。

“红头文件”之诉

记者：杭州市政府发布的“限牌令”是一种什么性质的文件，此类文件的审查、出台是否应当遵循一定的程序？根据现行《行政诉讼法》，其是否具有可诉性？结合草案，其还应作哪些调整？

莫于川：杭州市政府发布的“限牌令”，究其本质应当属于规章以下的其他规范性文件，也即我们通常所称的“红头文件”，其法律效力虽低于法律、法规和规章，但也在特定的行政区域内具有“普遍约束力”。对于法律、法规和规章，我们已经建立起一套成熟的备案审查办法和审查机制，但是规范性文件不受这套机制的约束。不但如此，现行《行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，这就意味着制定规范性文件等抽象行政行为侵权被排除在司法审查受案范围之外。到目前为止，我国尚缺强力监督政府规范性文件的长效机制，这也是各种类似“限牌令”等规范性文件不断以闹剧出场，人们却拿它毫无办法的原因。

此次修改《行政诉讼法》已经关注到这一问题。草案第十四条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”草案第六十六条规定：“人民法院在审理行政案件中，发现本法第十四条规定的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。”如果这两条规定最终能够落实到新《行政诉讼法》中，将意味着公民、法人或其他组织可以通过对具体行政行为侵权进行起诉的方式对涉案的规范性文件进行附带式审查。其实关于这个问题，?1999年实施的《行政复议法》中规定得很明确，即“公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并提出对该规定的审查申请”，只是《行政诉讼法》在实施后20多年里始终没有修改，《行政复议法》的这一规定也就一直未能与《行政诉讼法》相衔接。这次修改《行政诉讼法》也考虑到了与《行政复议法》的衔接，《行政诉讼法修正案（草案）》之所以还没有二审，与《行政复议法修正案（草案）》尚未一审或许有一定关系，因为立法机关需要统筹安排，尽可能使《行政诉讼法》的修改与《行政复议法》的修改同步，以保证制度的连贯性和良好衔接。