【裁判要点】  

卫生部颁布的部门规章中关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕的规定，是针对从事人工生殖辅助技术的医疗机构和人员而言，并未对一般公民尤其是失独公民就其或者其子女遗留下来的胚胎行使监管、处置权作出禁止、限制性规定。医疗机构不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。在现行法律对人体胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，考虑到司法救济的终局属性，人民法院不能拒绝裁判，应当承担特定的司法责任。在人体冷冻胚胎监管权、处置权归属的问题上，应充分考虑胚胎处置权利的特殊性，结合伦理、情感、特殊利益保护等情理交融因素，在不违背禁止性规定的前提下作出契合法理精神的判决。

【案件索引】  

一审: 江苏省宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729号(2014年5月21日)   

二审：江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第1235号(2014年9月17日)

【案情】

原告沈新南、邵玉妹诉称：原告之子沈杰与儿媳刘曦因自然生育存在困难，在依法取得准生证后，于2012年2月至鼓楼医院生殖医学中心采用人工辅助生育技术繁育后代。医院确定于2013年3月25日进行胚胎移植手术，但在前一天，沈杰与刘曦因车祸死亡。双方父母因处理冷冻胚胎事宜发生争执。根据法律规定和风俗习惯，原告认为死者双方遗留的冷冻胚胎处置权作为原告生命延续的标志应当由原告来监管和处置。故原告起诉至法院，要求判令沈杰与刘曦存放于鼓楼医院生殖医学中心的受精胚胎(四支)归原告监管处置。审理中，原告向法院明确提出，所谓监管处置即将胚胎从医院取出，由原告保管。

被告刘金法、胡杏仙辩称：胚胎系他们的女儿留下的唯一东西，要求处置权归其夫妻所有。

第三人鼓楼医院辩称：冷冻胚胎的性质尚存在争议，不具有财产的属性，原被告双方都无法继承；沈杰夫妻生前已签署手术同意书，同意将过期胚胎丢弃；胚胎的作用为生育，现沈杰夫妻已去世，在原被告双方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但该行为违法，原被告双方也无权行使死者的生育权，故要求驳回原告的诉讼请求。

江苏省宜兴市人民法院经审理查明，沈杰与刘曦于2010年10月13日登记结婚，于2012年4月6日取得生育证明。2012年8月，沈杰与刘曦因“原发性不孕症、外院反复促排卵及人工授精失败”，要求在鼓楼医院施行体外受精-胚胎移植助孕手术。鼓楼医院在治疗过程中，获卵15枚，受精13枚，分裂13枚。取卵后72小时为预防“卵巢过度刺激综合征”，鼓楼医院未对刘曦移植新鲜胚胎，而于当天冷冻4枚受精胚胎。现沈杰、刘曦有4枚受精胚胎在鼓楼医院生殖中心冷冻保存。在鼓楼医院治疗期间，刘曦于2012年3月5日，与鼓楼医院签订《辅助生殖染色体诊断知情同意书》，刘曦在该同意书中明确对染色体检查及相关事项已经了解清楚，同意进行该检查；愿意承担因该检查可能带来的各种风险；所取样本如有剩余，同意由诊断中心按国家相关法律、法规的要求代为处理等；2012年9月3日，沈杰、刘曦签订《配子、胚胎去向知情同意书》，上载明刘曦与沈杰在鼓楼医院生殖医学中心实施了试管手术，获卵15枚，移植0枚，冷冻4枚，继续观察6枚胚胎。对于剩余配子(卵子、精子)、胚胎，刘曦与沈杰选择同意丢弃；对于继续观察的胚胎，如果发展成囊胚，刘曦与沈杰选择同意囊胚冷冻；同日，刘曦、沈杰签订《胚胎和囊胚冷冻、解冻及移植知情同意书》，鼓楼医院在该同意书中明确，胚胎不能无限期保存，目前该中心冷冻保存期限为一年，首次费用为三个月，如需继续冷冻，需补交费用，逾期不予保存。如果超过保存期，刘曦、沈杰选择同意将胚胎丢弃。

2013年3月20日23时20分许，沈杰驾驶苏B5U858车途中在道路左侧侧翻，撞到路边树木，造成刘曦当日死亡，沈杰于同年3月25日死亡的后果。

另查明，沈杰系沈新南、邵玉妹夫妻之子；刘曦系刘金法、胡杏仙夫妻之女。

上述事实，由病历简介、病历资料、准生证、事故认定书、结婚证、户籍资料、知情同意书及本院开庭笔录等证据在卷佐证。

【审判】

宜兴市人民法院认为，公民的合法权益受法律保护。沈杰与刘曦因自身原因而无法自然生育，为实现生育目的，夫妻双方至鼓楼医院施行体外受精-胚胎移植手术。现夫妻双方已死亡，作为双方父母的原被告均遭受了巨大的痛苦，原告主张沈杰与刘曦夫妻手术过程中留下的胚胎作为其生命延续的标志，应由其负责保管。但施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一样任意转让或继承，故其不能成为继承的标的。同时，夫妻双方对其权利的行使应受到限制，即必须符合我国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德，并且必须以生育为目的，不能买卖胚胎等。本案中沈杰与刘曦夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故其夫妻俩人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。综上，对于原告提出的其与被告之间，应由其监管处置胚胎的诉请，本院不予支持。宜兴市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国继承法》第三条之规定，于2014年5月21日作出判决：

驳回沈新南、邵玉妹的诉讼请求。

宣判后，沈新南、邵玉妹不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。主要理由是：第一，一审判决受精胚胎不能成为继承的标的没有法律依据。我国相关法律并未将受精胚胎定性为禁止继承的物，涉案胚胎的所有权人为沈杰、刘曦，是两人的合法财产，应当属于继承法第三条第（七）项“公民的其他合法财产”。在沈杰、刘曦死亡后，其生前遗留的受精胚胎，理应由上诉人继承，由上诉人享有监管、处置权利。第二，根据沈杰、刘曦与鼓楼医院的相关协议，鼓楼医院只有在手术成功后才具有对剩余胚胎的处置权利。现沈杰、刘曦均已死亡，手术并未进行，鼓楼医院无论是依据法律规定还是合同约定，对涉案胚胎均无处置权利。一审法院认定胚胎不能被继承，将导致涉案胚胎在沈杰、刘曦死亡后即无任何可对其行使权利之人。综上，请求撤销原审判决，判决4枚冷冻胚胎的监管权和处置权归上诉人。

被上诉人刘金法、胡杏仙辩称，涉案胚胎是女儿女婿遗留下来的，上诉人和被上诉人均有监管权和处置权，要求法院依法判决。

原审第三人鼓楼医院辩称，胚胎是特殊之物，对其处置涉及到伦理问题，不能成为继承的标的；根据《人类辅助生殖技术管理办法》等卫生部的相关规定，也不能对胚胎进行赠送、转让、代孕，要求驳回上诉，维持原判。

本案二审的争议焦点为：涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定？

江苏省无锡市中级人民法院二审认为：公民合法的民事权益受法律保护。基于以下理由，上诉人沈新南、邵玉妹和被上诉人刘金法、胡杏仙对涉案胚胎共同享有监管权和处置权：

第一，沈杰、刘曦生前与南京鼓楼医院签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，现沈杰、刘曦意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。

第二，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属：一是伦理。施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，具有潜在的生命特质，不仅含有沈杰、刘曦的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈杰、刘曦意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，“失独”之痛，非常人所能体味。而沈杰、刘曦遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在沈杰、刘曦意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。综上，判决沈杰、刘曦父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的。当然，权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。

第三，至于南京鼓楼医院在诉讼中提出，根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利。

综上，江苏省无锡市中级人民法院认为，沈新南、邵玉妹和刘金法、胡杏仙要求获得涉案胚胎的监管权和处置权合情、合理，且不违反法律禁止性规定，应予支持。据此，江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2729号民事判决；二、沈杰、刘曦存放于南京鼓楼医院的4枚冷冻胚胎由上诉人沈新南、邵玉妹和被上诉人刘金法、胡杏仙共同监管和处置；三、驳回上诉人沈新南、邵玉妹其他诉讼请求。

【评析】

本案经由一审、二审后，先后存在两种不同结论，因而有必要首先交代一下二审裁判的基础和观点。由于胚胎性质的法律属性尚无规定，对于这一前沿性理论与司法实务双关的问题，二审法院虽然改判，但并不是说明一审法院的判决有误或者存在问题，只是一、二审法院所侧重的角度、考虑的因素以及对问题、现象的认识存在差异。二审法院改判的主要依据是，对于国内首例胚胎权属纠纷案件这一尚未被具体纳入法律规范体系的新事物，随着社会形势的不断发展和进步，人民法院应当在充分尊重基本法理精神的前提下，顺民意、存人伦，作出带有开放性色彩的司法判决。

一、人体冷冻胚胎的法律属性

在涉及人类辅助生殖的具体司法实践中，法院在裁判案件时，势必都会面对一个最基本的法律问题：人体胚胎在法律上是如何界定的，抑或到底应该如何界定？目前，关于人体冷冻胚胎的法律属性，我国法律法规并未进行明确的界定。而在国内外生命伦理法学理论中，主要存在客体说、主体说和折中说等三种观点。

主体说认为，人类胚胎不仅不能用民法“物”的标准衡量，而且不仅仅是一个人的器官，而是男女两个人精子与卵子结合产生的生命体。民法物的使用价值具有消费性，胚胎不能用于消费，也不具有民法物能满足人们某种需要的使用价值。 更有学者指出，作为一种更接近人而非物的人格体，涉及胚胎的法律调整应当在利益衡量的基础上立足于人格权法的角度来进行。 我们认为，虽然主体说抑或人格体说的观点对于生命的尊重及其法律适用存在生命伦理上的支撑，但是将尚未移入母体子宫孕育的冷冻胚胎视为生命抑或人格承载体，可能存在“矫枉过正”的理论疑问。事实上，我国法律对于胎儿预留份额这一继承权的规定也隐约透漏着这样的解释，即只有当受精胚胎在母体孕育的过程中才能被视为生命体，从而可以享有继承权。

客体说认为，将尚不具有民事权利能力的冷冻胚胎作为人来保护，在民法上是说不通的。民法上的物分为伦理物、特殊物和普通物三个类型，将冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织作为民法领域中的伦理物，而不是将其作为主体，能够体现其特殊的法律属性和法律地位，能够得到民法的充分保护，因而没有必要将其界定为主体。因此，既然冷冻胚胎的法律属性是物，那么在物的所有权人死亡后，冷冻胚胎当然就成为遗产，是继承人继承的标的。 杨立新教授将物的类型区分为伦理物、特殊物与普通物的观点，在整体上是可行的。但是，如果将包含人类生命潜能的冷冻胚胎纳入到伦理物的范畴，进而适用关于物的继承、赠送等相关民法规定，恐怕在现有法律关于人类辅助生殖等不健全的背景下会造成观念、操作上的混乱。

折中说认为，冷冻胚胎既不属于人，也不属于纯粹的物，而是介于人和物之间的蕴含未来生命潜能的特殊之“物体”。对于该特殊之物，既不能适用人格权法的规定，也不能适用物的民法规定，因而人们在处置冷冻胚胎时应该受到双重约束，也将赋予胚胎比一般之物更多的保护。

上述各种学说之间观点虽有不同，但也存在包容和交叉。即便如此，对于人体冷冻胚胎的法律定位，依然是争议不断、众说纷纭，我国目前的法律法规也并未对冷冻胚胎的法律地位和性质作出明确规定。我国关于冷冻胚胎的规定，在卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生育技术规范》中诸如“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”、“禁止实施胚胎赠送”的表述，对于胚胎性质的界定无异于一纸空文。王利明教授主编的《中华人民共和国民法典草案》第128条第2款规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物。梁慧星教授《中国民法典草案建议稿》第94条规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。有人认为，上述草案的表述，应该可以成为胚胎“物”的法律界定最有依据的规定。但是，我们认为，冷冻胚胎与诸如器官、血液、组织、精子、卵子等物质还存在本质上的区别，前者具备发育为生命的潜能，这也是伦理学家强烈主张胚胎属于人格体的根本原因，而后者无论如何不能单独培育为人的生命，将其纳入物的民法调整范畴，满足社会需要，并不违背相关伦理禁忌。 

二、比较法视域中的人体冷冻胚胎司法实践

人体冷冻胚胎法律属性问题涉及伦理、宗教、人口政策、生态哲学等许多领域，更涉及到以人为本为对象的道德情感。例如，主体说观点就被反堕胎与宗教人士广泛认同，还被有些法律采纳。美国路易斯安那州州1986年的《人类胚胎法》第121条规定了人类冷冻胚胎的定义，即指具有法律授予权利、由一个或者多个人体细胞与基因物质构成的事关受精的人类卵子，并于子宫内发育成为胎儿。可见，受精的胚胎即使是很小的细胞团也是人类的生命，具有法律主体的地位。意大利立法也认为体外早期人类胚胎具有法律主体的地位，其《医学辅助生殖规范》第1条、13条和第14条规定，受精胚胎是法律主体，具有婚生子女的地位。为保障受精胚胎的生命权，该规定还禁止以任何形式对胚胎进行试验、选择，原则上禁止冷冻和摧毁胚胎。

近年来，关于人体冷冻胚胎的法律属性及其司法实践逐渐呈现出人道主义的新趋势。例如，在York诉Jones案中，生活在新泽西州的约克夫妇由于饱受不能生育之苦，遂向位于弗吉尼亚州的被告琼斯医疗机构实施事关婴儿手术。被告先后三次将约克夫妇的早期人类胚胎移植到约克夫人的子宫，但依然未能孕育出胎儿。后来约克夫妇搬到加利福尼亚州居住。约克夫妇遂请求被告将剩余的胚胎转移到加利福尼亚州的一家试管婴儿医疗机构。但是被告以约克夫妇已经与其签约、承诺尽在被告处实施试管婴儿手术为由，拒绝返还胚胎，并主张约克夫妇可将其捐献给其他不孕不育夫妇，或者捐献给医疗机构用作科研。约克夫妇遂起诉，要求行使对胚胎的监护权。联邦地方法院法院认为，与其把胚胎定性为人，不如定性为物。法院最后判决，胚胎为保管合同的标的，约克夫妇和被告之间存在保管合同关系，琼斯医疗机构有义务将早期人类胚胎返还给约克夫妇。该案是美国法院明确早期人类胚胎提供方与医疗机构之间围绕早期人类胚胎的法律归属关系的第一件判例，具有标杆意义。法院裁判态度非常明确，医疗机构或精卵库和精子卵子及胚胎的供体之间就精卵及胚胎的保存行为是保管合同关系，医疗机构或精卵库不享有对精子卵子及胚胎的所有权及处分权。无独有偶，美国在Davis诉Davis案中，田纳西州最高法院于1992 年6月做出判决，判决认为，人体冷冻胎胚既不是人，也不是物，但参照美国生育协会的伦理指导方针，应当把他们看作一种过渡的类型，作为潜在的人类生命予以尊重。以此为基点，法院承认路易斯和玛丽对他们享有准财产权性的决定权。

三、本案终审判决对于人体冷冻胚胎权属性质的认识

针对本案而言，虽然人们对于人体冷冻胚胎的法律性质和地位的认识存在巨大差异，但是在整体上没有观点否认人体冷冻胚胎属于一种客观的物质存在，这种“物质存在性”不管是对于作为权利主体的存在还是作为权利客体的存在都能涵盖，是一种跨越了主体说与客观说观点差异的上位概念。对于这种客观上的物质存在，由于具有特定的价值，尤其是对于四位失独老人而言，即使不考虑时代变迁、政策改变，国家代孕政策允许时能够培育为子孙后代的最原始、最真实愿望，单是从精神寄托、情感慰藉载体的角度考虑，也应当承认失独老人对于亡故子女所遗留的胚胎具有天然正义的情感和倾向。在此基础上，将四位老人对于胚胎的权利属性诉请归纳为“监管、处置权纠纷”进而支持失独老人对其亡故子女遗留的胚胎享有“监管、处置权“也就变得顺理成章。事实上，“监管、处置权纠纷”的案由归纳及其裁判倾向，一方面回避了“继承纠纷”这一发轫于物的客体说理论，避免了司法裁判过度超前、片面选择性支持某种理论观点的风险；另一方面，“监管、处置权纠纷”的案由描述也基本可以实现失独老人对于亡故子女遗留胚胎这一物质存在的权利归属确定的司法裁判目的。 

另外，需要注意的是，基于权利属性确定的民法基本原理以及人伦、情感、特殊利益保护等综合因素，二审法院判决支持失独老人就其子女亡故后遗留在医院的冷冻胚胎拥有监管、处置的权利。面对这一裁判结论，社会舆论随之而来的问题便是：胚胎脱离医院后，如何监管其使用？具体而言，亦即法院判决的结果如何规避失独老人获取胚胎后非法代孕的风险？不可否认，本案的核心问题与本质并不是关于胚胎本身的归属问题，而是确权之后的实际使用问题。原审第三人南京鼓楼医院在一、二审庭审中也始终强调，冷冻胚胎被取出后唯一能够使其成活的方式就是代孕，但是目前我国法律、部门规章有明确规定，即禁止一切形式的代孕，故认为失独老人即使获取胚胎的监管、处置权也无济于事。 

事实上，二审判决在支持失独老人享有冷冻胚胎监管、处置权的同时，也在判决书中明确载明：权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益。 二审法院在充分尊重支持失独老人对冷冻胚胎享有监管、处置权的同时，在判决书正文部分也作了明确提示，释法晰理的引导义务在司法责任担当的同时也并未忽略。退一万步讲，即使失独老人在获取冷冻胚胎后并未按照其原先主张的“等待国家政策改变”后再将胚胎培育成后代的观点行事，而是从事其他目前法律法规明确禁止的行为，那么也不存在法院判决消极漠视非法代孕风险的情形。这是因为，本案的诉讼焦点在于冷冻胚胎的权利归属，在本质上属于民事诉讼中的确权问题，而确权后的所谓代孕与否的疑问显然超出了本案的诉讼界限，并不是法院判决首先考虑的因素。我们认为，冷冻胚胎脱离医院监管交由失独老人监管处置，由此而产生的不当行使、处置的风险应该属于社会整体的把控范畴，尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任，那种将法院判决视同“潘多拉魔盒”打开的苛责思维显然不符合司法的基本规律和社会管理的内在机理。另外，面对生殖科技的发展和社会人工生殖需求的增加压力，我国目前的民事法律并未对胚胎保护做出特别的规定，卫生部颁布的《人类辅助生殖及时管理办法》等部门规章由于适用范围有限，效力级别低、规范事项不足等缺陷，本案的终审判决，在某种意义上也暗示了立法机关宜在条件成熟时机适当时尽快启动相关立法程序，以健全完善人工生殖的法律体系，切实保障各方当事人的合法权益。

四、本案影响

这是全国首例人体冷冻胚胎监管权和处置权纠纷案，一审、二审期间媒体作了广泛深入地报道。无锡中院在我国现行法律规定不是很完备的情况下，在严格遵循法律原则、法律精神的基础上，综合考量伦理、情感和特殊利益保护等因素，作出了兼顾各方利益主体诉求的判决。这个案例的影响有这么几点：一是在提供判例参考、推动法学研究及立法完善等诸多方面具有十分重要的意义；二是受到社会各界的广泛关注与好评，广大网民点赞为“中国好判决”。也就是二审判决结果得到社会公众的认可；三是得到上级法院的充分肯定，被最高人民法院评为“2014年度人民法院十大民事案件”，被最高法院优秀审判业务成果评选项目《人民法院案例选》评为优秀案例一等奖，最高人民法院周强院长多次给予了肯定。荷兰出版巨头威科集团（全球三大专业信息出版商之一）旗下的子公司CCH的网站“威科先行?法律信息库”也把胚胎案列为2014年十大案例之一，点评语是“体现法情理融合的典型判决”。