[摘要]随着社会快速发展，人们婚姻却变得相对脆弱，离婚率呈现明显上升趋势，越来越多孩子变成离异子女，并跟随父或母一方生活。在以“421”家庭模式为主的当今社会，越来越多的爷爷奶奶或外公外婆由于长期看不到自己的孙子辈，享受不到天伦之乐，并且时常因为探望问题而与直接抚养孩子的一方发生严重分歧，在一定程度上影响了孩子的成长和老人的健康生活。实践中也出现了许多同案不同判的现象，引起了人们的重大质疑？究竟老人是否享有探望自己孙子们的权利,如何实现自己看望孙子们的愿意？笔者结合生活中的案例和现有法律规定，详尽地阐述了自己的观点，并提出具体举措及建议，希望能对司法实践有所裨益。

[关键词]探望权 法无禁止即可为  权利义务  委托

随着社会经济的快速发展，人们的婚姻观念也发生了重大变化，在追求高质量的生活的同时，也使婚姻变得相对脆弱，离婚纠纷呈现高发态势，并成为了社会矛盾的高发区域。离婚后受到伤害最大的不是夫妻双方，而是彼此的孩子。为弥补对子女造成的伤害，2001年我国修订的婚姻法增加了探望权，让离异子女尽可能地得到父爱和母爱。然而这一权利的行使在实践中出现了诸多问题，如探试权主动实现难及隔辈是否有探望权等问题。家庭是社会的细胞，众多家庭的破碎影响了社会的和谐与发展。为维护家庭团结，服务大局，本文笔者结合多年的审判经验及走访调研、查阅大量相关资料，并结合当前审判案例深入探讨探望权的性质、隔辈探望（爷爷奶奶或外公外婆探望孙子女或外孙子女，以下简称隔辈探望）权问题及探望权行使方式，希望能够对司法实践有所裨益。

一、探望权实例及问题的提出

江西省石城县人民法院近日审理一起隔辈探望权纠纷案[1]：老翁的儿子翁某取了个外地儿媳张某，在孙子小翁还未满周岁时夫妇就外出打工，双方只在过年时会回家，平时也没有什么生活费寄给老翁，孙子小翁一直由老翁夫妇抚养6年之久，直到小翁开始读书时才被翁某及张某二人接走，仅在过年时老翁才能看见自己的孙子小翁。两年后翁某与张某感情不和要求离婚，孙子小翁被儿媳张某送到娘家生活。翁某与张某达成离婚协议，孙子小翁随母亲张某共同生活，翁某每月承担小翁抚养费每月600元至小孩独立生活时止；翁某有权探望儿子小翁，张某应予以必要的协助。后翁某一直在外务工未回家，老翁在翁某离婚后长达三年未曾见孙子小翁一面，多次希望接孙子小翁回家或外出探望孙子遭到拒绝后，气急之下老翁夫妇将张某起诉至法院，要求探望孙子小翁，张某应提供必要的协助。

文中作者孔繁灵、赖见兴的意见是支持了原告的诉讼请求，其提出理由主要为：一是民法理论法无禁止即可为的原理。爷爷对孙子有无探望权，目前现行的《婚姻法》、《民法通则》及其相关法律法规都没有明确的禁止或允许的规定。从上述原理来理解，祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女应享有探望权。从社会公德、家庭伦理道德及现有的计划生育政策的角度而言，祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。只要祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女不会影响未成年人的健康成长，应当予以准许。二是权利义务对等原则。根据婚姻法第二十八条“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”之规定，按照权利义务对等原则，祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女应予以必要的探望权。在本案中，只要老翁探望小翁不会影响小翁的健康成长，就应予以支持，具体的探望方式可以由双方予以协商决定，作为抚养了小孙子的6年的爷爷，让爷爷每年能够见孙子一次也符合法之常情，也是社会对父母行使精神赡养权的一种回报。

如今，我国计划生育政策已落实30多年，第一代独生子女的父母已迈入老年人行列，4位老人、一对夫妻加一个孩子的“421”家庭越来越多。当前虽然允许“单独两孩”的政策，但是由于生育观念的转变，许多年轻人仍然自觉地选择只要一个孩子，因此“421”家庭模式将会持续上升。而这种家庭模式的家庭只有一个孩子，至少六个大人，所以长辈们都会百般地疼爱孩子，视孩子胜于自己生命，尤其是人到老年人时候更是如此。而离婚家庭，势必会隔离一方父母和孙子女、外孙子女的正常交流和生活。长期无法看望到自己孙子辈，造成老人们孤独和思念，加剧了爷爷们和与孩子共同生活的父或母的矛盾，数量越来越多，并不断地涌入法院，如江西少上栗县人民法院在2013年上半年审结隔辈享有探望权： 2012年11月20日，男子王晓林和妻子邱红协议离婚，6岁的儿子一直有其爷爷奶奶抚养。离婚后婚生子王子华由女方抚养。离婚后的1个多月，邱红便与男子孔某结婚了。为了使儿子能更快地融入新的家庭，邱红不准王子华与爷爷奶奶见面。这让抚养王子华多年的爷爷奶奶无法接受，老人遂一纸诉状将邱红诉至法院，要求法院判令其享有对孙子每月至少两次的探望权。近日，上栗县人民法院一审判决支持了原告的诉讼请求。[2]

二、探望权的性质

探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。其是我国婚姻法2001年4月28日修订之后新增加的重要内容，具体体现在《婚姻法》第三十八条，该条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

由此可见，探望权主要有如下特征：一是权利主体为离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方，而探望权的义务主体为离婚后直接抚养子女的一方；二是探望权是离婚后父亲或母亲对子女的一项法定权利。将探望权作为一项权利在法律上加以规定，是因为其不仅是亲属法上的权利，更是一种基本人权，父母子女之间基于血统关系而形成的情感，不会因为父母离婚而变化；四是行使必须有利于孩子的身心健康；五是探望权的中止必须经过人民法院裁定。其他任何机关和任何人包括父母双方均无权自主决定中止探望权，但法院也不能主动裁定中止行使探望权，而应当由有权提出中止探望权行使的人向人民法院提出申请。从上述特征可以看出，我国目前的探望权主体为不直接抚养子女的父或母，并未赋予其他近亲属享有探望权，包括孩子的爷爷奶奶及外公外婆。

三、隔辈老人是否享有探望权问题

随着“421”家庭模式越来越多，爷爷奶奶、外公外婆因探望得不到满足，致使他们缺乏对孙子或外孙的精神慰藉和精神寄托，隔辈探望问题纠纷不断，并诉诸法院，对簿公堂。而司法实务中，各地法院判法也不尽相同，甚至出现了同案不同判的现象，误导了人们认为隔辈享有探望孙子或外孙子女权。并且随着老年化社会的加快，这种呼声愈来愈强烈。究竟隔代老人是否享有探望孙子女或外孙子女的权利呢？是否有必要扩大探望权主体范围?笔者认为爷爷奶奶或外公外婆没有探望孙或外孙子女权利，主要原因是：

（一）缺乏相应法律依据。关于探望权的内容主要规定在婚姻法及最高法院的司法解释之中，婚姻法第三十八条规定，“ 离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院《关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）》第二十四条、二十五条、第二六条关于探望权的提起方式及行使方式作出明确规定。从上述规定来看，探望权行使主体只有孩子的父母，确切来说只有非直接抚养子女的父或母一方。法律并没有规定其他近亲属可以拥有探望权。

（二）法无禁止即可为缺乏适用条件。在民法领域，确实存在私权力 “法无禁止即可为”的理论，即在法律框架内，人可以做法律没禁止的事情，因为做了没有法律后果，不会受到法律的追究。但 “即可为”不等于“即要为”。 [3]权利是法律所赋予的享受利益的力量，权利的行使应当依权利人的自有意思，原则上不应受干涉，这即是权力行使的自由原则。但权利人行使其权利，都应遵守一个“度”，任何一项权利都存在一个行使适当与否的问题，拥有权利也就拥有了权利的限度。具体来说，如果某项权利的行使不会给他人带来不利益，他人不应当干涉，也没有必要干涉。而爷爷奶奶、外公外婆的探望权则不然，如果遭到直接抚养孩子一方的反对，则势必影响或侵犯到抚养孩子一方权利，也会增加他（或她）的义务。那么，这样的权利就是法应禁止的了。从司法实践所反映出的一向些具体情况来看，直接抚养孩子一方所以反对孩子的爷爷奶奶或者外公外婆行使探望权，也是因为该探望行为给自己造成了不利益，增添和无端增加义务。尤其是在直接抚养孩子这一方再婚的情况下，还会影响再婚后的家庭生活。

（三）道德义务不等于法律义务。从道德角度上来讲，在当今“421”的家庭模式下，无论是爷爷奶奶，还是外公外婆，都把孙子女或外孙子女当成精神的慰藉，视其远远胜过于自己的生命。在夫妻双方未离婚之前，这些爷爷辈们都主动帮助自己孩子照料孙子辈，甚至由其抚养成人，可以说他们和孙子辈有着很深的亲情，祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女系人之常情、生活之所需、精神之所要。然而根据法律规定，父母作为未成年的法定监护人，祖父母或外祖父母只有父母已经死亡或父母无力抚养才有抚养未成年的孙子女、外孙子女，否则没有法律上的义务的抚养，只是道德上或传统上的义务。探望权也是如此，权利义务的主体只是父母，而非其他人，作为爷爷奶奶或外公外婆虽然抚养了孙子女或外孙子女，但一般情况下这只是道德义务，不能以此来作为对价，要求拥有一定探望孙子女或外孙子女权利的补偿。当然，如果与抚养孩子的一方父或母达成探望权协议，这就由道德义务上升到法律上的义务。

（四）权利义务对等原则并非产生探望权。在司法实践中判决支持老人的诉讼请求，重要理由是在法无明文规定的情况下考虑到权利义务的对等原则。这种理由从表面上来看，似乎是成立的，但是细分析来看，显然又是站不住角的。作为未成年子女，亲生父母显然是第一位法定监护人，只有在第一位法定监护人死亡或无力抚养的情况下，这时作为第二位的祖父母或外祖父母才拥有法定监护权，即老人拥有有条件的监护权。而现实生活中，出现父母死亡或无力抚养的情况不是很多，绝大多数是老人们主动愿意承担起抚养孙子女或外孙子女的角色，目的是减少孩子的负担，同时还得到精神上的慰藉，实际上并非是父母真正抚养不起孩子。另外，司法实践中也很难认定什么情况下为无力抚养，尚没有统一的具体标准。根据权利义务对等原则，笔者也建议适当地设定为祖父母或外祖父母享有有条件的探望权，即只有在父母死亡或确实无力抚养的情况下，方可设定其享有探望权。设定这种探望权要适度，不能无原则，只有这样才能体现出权利义务的对等性。无力抚养的衡量应以抚养费由祖父母或外祖父母支付作为考量。同时还要考虑到与孩子直接抚养一方的再婚后的实际情况和孩子的健康成长。

综上所述，笔者认为江西省石城县人民法院的裁判及作者的意见都是值得商榷的，虽然孙子跟老翁生活六年，但是无法认定当时儿子儿媳确无抚养能力，何况儿子儿媳当时长年出去打工，不可能抚养不起一个孩子。其虽抚养孙子六年，但这只是道德上的义务，故其主张探望孙子权利缺乏法律基础，也缺乏法无明文规定即可为适用的前提，故不应享有探望权，除非与直接抚养的一方达成探望协议或者与儿子一同探望或者在儿子无力探望情况下由儿子委托探望。

四、隔代探望的实现形式

对于不享有探望权的隔代老人，但是毕竟他们和孙子女系直系血亲关系，有着血浓于水的亲情。长期不让其探望孙子女或外孙子女，会造成老的人失去精神寄托，不利于老年人健康和享受晚的天伦之乐，同时也不利于孩子的快乐成长及亲情的冷落。而目前法律尚未扩大探望权主体的情况下，又必须适当满足老人隔辈探望愿望，笔者认为可以通过以下方式实现老人看望孙子或外孙的权利。

一是与直接抚养孩子的一方达成协议。虽然老人没有法律上的探望孙子权，虽然直接抚养孩子一方没有法定义务去协助对方老人行使探望义务，但是只要双方达成了调解协议，承诺就发生法律效力，此时就由道德义务上升到法律义务，直接抚养孩子的一方就有法律义务去协助对方老人行使探望权。同时，也需要国家及社会各成员积极倡导老人探望孙子是符合我国国情，符合人情事故，符合传统美德，积极宣传协助老人探望良好风范，传递老人探望的正能量，从而营造出尊老爱幼的良好氛围。提高人的素质与道德修养，加强传统道德教育，形成人人敬重老人探望孙子是人之常情的理念。在此基础上，相信老人虽不具有法律上的探望权主体，但是在为孩子好的共同基础上会自觉与老人达成探望协议的。

二是与孩子的父或母一同探望。根据我们法律关于探望权的规定可知，探望权的行使主体是不直接抚养子女的父或母。既然孩子的父母选择了离婚来结束共同组建的家庭，并达分探望权协议或由法院裁判探望权行使的方式，这就说明探望权分配到具体的人，由直接抚养孩子的一方负责协助。在当今社会，爷爷奶奶看望自己孙子女是非常正常不过的事，是几千的留下来的传统。其与自己孩子一同看望孙子女也是为人们所能接受的，作为被协助人也没有拒绝的权利，因为其本身就有协助孩子的父亲探望的义务。因此一同探望同样也可以实现老年人看望孙子女的愿意。

三是接受有探望权人的委托探望。因种种原因，如长年在外打工等等，致使孩子的父或母无法行使探望权，无法让孩子得到父爱或母爱，这一方的老人又有看望孙子女的强烈愿望，从有利于小孩子的成长角度，可以由有探望权的一方委托自己的父母进行探望。这种做法并不违反法律规定，也没有增加对方协助的义务程度。也许有人会提出质疑，认为探望权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。理由是我国《民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《合同法》第二条规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。[4]其实这种观点是不正确的，这种委托并不是转移探望权主体，而是一种实现的方式，就像监护权一样，同样具有身份关系，却可以委托他人看管。这是毋庸置疑的，实践中也是这么操作的。另外，这种委托自己父母去探望孩子，也是符合当前的社会实情，虎不食子，爷爷奶奶探望孙子女不会对孩子不利，只会更有利于离异孩子享受到更多的父爱或母爱，弥补父母离婚给自己带来的伤害。

四是由有探望权的父或母将孩子领回到孩子的爷爷奶奶、外公外婆身边以实现其探望权。从探望权行使的实际情况看，有探望权的父或母每周或者每个月从抚养孩子一方家中领回与孩子共同生活一天或几天的情况居多，在这段时间内，孩子的父或母则完全可以将孩子领回到孩子的爷爷奶奶、外公外婆身边，这是没有任何法律障碍的，也完全可以实现爷爷奶奶、外公外婆探望孩子的要求。

综上所述，关于隔辈探望的实现是一项综合性的工程，但目前可以通过上述四种方式予以实现，但笔者同时也建议加快立法步骤，适当扩大老年人有条件的探望权，使符合条件的老年人探望权有了明确的法律依据，减少探望纠纷，推进社会和谐进程。

参考文献：

[1] 孔繁灵赖见兴：《夫妻离婚后爷爷是否有权探望孙》http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/06/id/1326055.shtml，中国法院网2014-06-27。

[2] 李玲 程呈：《儿媳改嫁，想见孙子不容易》http://jiangxi.jxnews.com.cn/system/2013/03/07/012315386.shtml，新法治报，2013-03-07。

[3]刘洪波：《“法无禁止即可为”并不绝对》，http://dajia.qq.com/blog/380595004127711，腾讯《大家》独家稿件，2014-03-20。

[4] 周志峰 周丽荟：《离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权》，http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=78643，2012-04-11。