广东省佛山市顺德区人民法院审结一起代孕纠纷。一未婚女大学生，在与有妇之夫生育孩子后，将所生孩子交对方夫妇抓养，后念子心切，起诉要求抚养孩子，被法院一审驳回诉讼请求。

无独有偶，1988年，美国新泽西州最高法院也审结了一桩极其相似的案件。威廉姆•斯特恩先生与伊丽莎白结婚多年却没有生育孩子，而且因为身体原因，斯特恩太太将永远不能生育孩子，失去了做生身母亲的机会。斯特恩夫妇本来想抓养一个孩子，又因为宗教信仰方面的原因而打消了念头。后来看到人工授精的信息，就跃跃欲试，通过纽约不孕症中心的介绍与玛丽•怀特夫人达成了协议。作为一名母亲，怀特夫人非常理解没有生育能力的父母的苦衷，打心底里愿意做代孕母亲，双方一拍即可。协议约定，斯特恩先生通过人工授精，与怀特夫人生育孩子，所生育的孩子则完全属于斯特恩夫妇，由斯特恩先生付给怀特夫人10000美元、纽约不孕症中心7500美元。天随人缘，通过人工授精，斯特恩先生与怀特夫人的孩子如期出生，怀特夫人也按约将孩子交给威斯特恩夫妇。斯特恩夫妇二人心想事成，满心欢喜。

但天有不测风云，孩子是母亲的心头肉，作为孩子的生母，怀特夫人与孩子有着浓厚的感情，在孩子离开自己后，怀特夫人更加感到这种痛苦，而且痛不欲生。为向斯特恩夫妇要来孩子据为己有，怀特夫人谎称自己在陪伴孩子几天后就归还他们。孩子到手后，怀特夫人夫妇东躲西藏，远走高飞，将孩子转走。并与斯特恩夫妇协商要回孩子，而且以死相威胁，否则就与孩子同归于尽。

孩子对于斯特恩夫妇来说，也是来之不易。对此，斯特恩夫妇自然不能答应，并深感危险，立即向警察局报警。并且积极行动起来，明察暗访，功夫不负有心人，终于打听到怀特夫人与孩子在佛罗里达州，即向佛罗里达州申请了司法补充程序，获得了法院的强制令。佛罗里达州警察据此将孩子从怀特夫人要回来交给斯特恩夫妇。

亲生孩子被对方夺去了，怀特夫人对此不能忍受，起诉斯特恩先生，主张自己的母亲权利。初审法院认为，怀特夫人与孩子虽然存在母子关系，但斯特恩先生与孩子也存在父子关系。而且，斯特恩太太也要求收养孩子，按照双方签订的代理生育协议，孩子应该随斯特恩夫妇生活。根据斯特恩先生与孩子的父子关系，法院支持了斯特恩先生的请求，而驳回了怀特夫人的诉讼请求。怀特夫人不服上诉。新泽西州最高法院对此作出终审判决，判定该合同无效，恢复怀特夫人的母亲权，认为虽然孩子的生父斯特恩先生对于孩子也有监护权，但其妻子斯特恩太太对于孩子的收养无效，而将怀特夫人对孩子的探视权问题，交由初审法院处理。

中美两国虽然法律文化差异很大，但两起案件对于代孕现象的处理却不谋而合，异曲同工，惊人的相似，尤其值得分析、比较、借鉴。

斯特恩一案的终审判决书是由新泽西州最高法院法官维林兹呈递的。维林兹法官认为，代孕协议同时违背了新泽西州法律和社会公则，应该归于无效。他也着重从这两个方面进行了论述。

新泽西州法律明确禁止在收养孩子时涉及金钱，而且，收养孩子的必要前提是，孩子的生父母有遗弃或者其他伤害孩子的行为，同时，必须依法在相关部门办理相关手续，否则，私人间的监护权转让协议是可以撤销的。本案中的代孕协议，就明显违反了新泽西州法律的上述规定。

而且，孩子生母订立代孕协议，是在孩子出生之前，又没有律师的援助，加之受到金钱的诱惑，难免违背其真实意思。因此，代孕协议是无效的。同时，代孕协议对于孩子生母监护权的剥夺，并没有经过法庭质询，也没有按照法定程序办理有关收养手续，显然是违法的。

况且，按照法律规定，对于孩子监护权也不能私下协议，即使私下协议，也可以进行变更。虽然市场经济，鼓励交易，但合同也不是万能的，合同的适用，也同样受到范围限制，孩子监护等人身问题，就不能通过合同来交易。

而代孕协议对于孩子生母的权利完全未做考虑，剥夺了孩子生母的监护权，这是违背法律的。同时，孩子的养父母，在孩子出生之前就作出收养决定，对于孩子的健康状况也并不了解。

法律规定只有在孩子的生父母遗弃、伤害孩子的情形下，才能剥夺其监护权。怀特夫人作为孩子的生母，显然没有这种情形。恰恰相反，法院经审理查明，怀特夫人是几个孩子的母亲，而且非常慈爱孩子。

代孕协议不仅违反法律，也违反社会公则。让代孕母亲失去孩子，无疑于贩卖人口，剥夺其母亲权。孩子的生母更应该取得监护权，直接抚养孩子。对于孩子，代孕母亲的母亲权，相比于孩子生父的生殖权，更为重要。相比之下，捐献精子只是瞬间行为，而十月怀胎则是一个慢长、艰辛的过程。而且，在代孕现象中，孩子生父的生殖权其实已经实现。案件中，斯特恩先生的生殖权并没有受到影响，已经不折不扣的实现了。只是其夫人的生殖权没有得到实现，但斯特恩太太并没有参与签约。

在代孕协议中，最大的受益者是孩子生父与其妻子，即斯特恩夫妇，而最大的受害者是孩子。孩子命中注定生长在一个残缺不全的家庭，孩子虽然有母亲与其生父共同生活，但其并非自己的生母。孩子的生父及其妻子，虽然求子心切，但花钱雇佣代理母亲，本身就是一种犯罪的交易行为。代理母亲这一称谓，本身就是对其人格的侮辱。代孕协议的成立与否，完全以金钱为筹码，谁出的钱越多，得到孩子的机遇就越大，完全违背了社会公则，是赤裸裸的交易，包括了贩卖人口的所有罪恶，虽然收买方是孩子生父。因此，代孕协议同时违背了法律和社会公则，自然应该归于无效。

初审法院将孩子判归斯特恩先生，而没有考虑怀特夫人的监护权，虽然不当。但州最高法院对此并没有直接处理，而是指令由初审法院予以重新处理。之所以如此，是为了保证斯特恩先生的上诉权，因为最高法院的判决是最终判决、不能上诉。而初审法院的判决是可以上诉的，这也是一种权利救济保障，与我国民事诉讼法的规定，也是不谋而合的。

目前，代孕现象在我国日渐增多，借鉴国外处理代孕现象的先进经验无不益处。代孕现象，虽然与孩子具有天然的父母子女关系，但孩子的生父、生母本身并非合法夫妻。虽然孩子是生父生母的共同产物，但其生父生母属于不合法生殖，而孩子是不可分割的。抚养权纠纷难以避免，还会造成婚姻、家庭、人伦上的混乱。因为错综复杂的家庭问题，矛盾百出。况且，生育方式又不是人工授精，而是婚外性行为、婚外情，更容易引发社会矛盾。他山之石，可以攻玉，我们应该学习借鉴外国的先进经验，总结典型案例，发挥法律的预测、引导作用，正确处理代孕现象。