随着经济全球化发展，标准与专利的结合越来越密切，大量专利技术被纳入标准中，成为标准必要专利。北京大学法学院教授张平提出，专利技术进入技术标准有两种形式：一种是被动性加入，即某领域先有大量专利技术的出现，后为了制定该领域的技术标准，标准制定机构将某些专利技术纳入技术标准之中，被纳入的专利技术就成为了技术标准必要专利；一种是主动性加入，即专利人主动追求将自己的专利技术变成标准必要专利，常见的表现形式为专利权人通过事实标准推动其专利技术的标准化，或专利权人寻求联盟标准以获取专利的垄断利益，或专利权人积极参与涉及国际标准化机构的标准制定，寻求将其专利技术方案加入到标准当中。 无论哪种形式，一旦专利技术成为标准必要专利，该专利技术的权利人在该技术领域内的支配力和影响力将扩大，专利权人滥用其专利权的概率也随之提升。然而，也应当意识到，伴随着专利权人支配力和影响力扩大的，还有该专利技术公益性的增强——技术标准具有公共产品特性，该特性决定了技术标准应以最小成本推广实施，以达到较快实现普遍适用的目的，因此传统标准的实施并不需要标准使用者支付任何费用。 这种公益性和专利技术所承载的私益性在专利权的行使过程中会产生冲突，而这种冲突将直接对专利权人行使专利权的效果产生影响，技术标准专利权滥用的现象随之产生。

一、技术标准专利权滥用的含义

关于知识产权滥用的含义，学界主要有狭义论和广义论两种学说：狭义论认为，知识产权滥用是指权利人在行使权利时超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形；广义论认为，知识产权滥用不仅指知识产权权利人持有超出法定范围行使其权利，或者利用其权利从事违法活动，还包括行使以不正当手段取得的权利，或者将原本不存在的“权利”作为知识产权行使的情形。 比较定义可知，广义论将权利来源不合法的专利权人行使“专利权”的行为也纳入知识产权滥用的范畴，而对于技术标准专利权滥用，学界研究的重点在于权利来源合法时专利权人如何滥用权利以及我国法律应如何规制这种滥用权利的行为，故本文将采纳狭义论的观点，以限缩研究对象的范围，使本文的研究更有针对性。

基于狭义论的定义，技术标准专利权滥用的含义为，对于成为技术标准必要专利的专利，其专利权人在行使专利权时超出法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。在司法实践中，技术标准专利权滥用通常表现为高价许可、歧视性许可、拒绝许可等。 国家知识产权局印发的《全国专利事业发展战略（2011－2020年）》提出，在专利权保护的问题上，既要充分发挥专利制度在保护创新中的作用，有效维护专利权人的权益，又要正确处理好保护专利权与维护公共利益的关系，防止专利权滥用。 说明防止专利权滥用问题已经被置于专利事业发展非常重要的地位之上。那么我国目前对专利权滥用，尤其是技术标准专利权滥用，都有哪些法律规制方式？这些规制方式是否有效解决了目前我国面临的技术标准专利权滥用问题？

二、现行的规制方式

根据学者观点的总结，我国现行法从四个角度规制技术标准专利权滥用：第一，标准化法；第二，反垄断法和反不正当竞争法；第三，专利法及相关司法解释；第四，以合同法为核心的传统民法。 另外，兼具公私法双重色彩的技术进出口管理条例，也在一定程度上起到了对技术标准专利权滥用行为的规制效果。

（一）标准化法

2017年修订的《中华人民共和国标准化法》（以下简称“《标准化法》”）第22条第2款规定，“禁止利用标准实施妨碍商品、服务自由流通等排除、限制市场竞争的行为。”并在第39条第3款提出，“违反本法第二十二条第二款规定，利用标准实施排除、限制市场竞争行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》等法律、行政法规的规定处理。”

上述规则明确以下三点内容：第一，我国禁止利用技术标准实施排除、限制市场竞争的行为；第二，禁止的行为形态为利用标准实施妨碍商品、服务自由流通等排除、限制市场竞争的行为；第三，明确将规制利用标准实施排除、限制市场竞争行为的法律指向了反垄断法。

对比技术标准专利权滥用的含义及表现形式，可以发现，技术标准专利权滥用的表现形式基本上可以被《标准化法》所描述的行为类型所包含，即标准必要专利的专利权人行使其专利权的行为只要符合“排除、限制市场竞争”的要求，即属于法律所禁止的行为。但在运用该规则判断标准必要专利的专利权人的行为是否构成“排除、限制市场竞争”，需先论证标准必要专利的专利权人行使其专利权的行为是利用技术标准的行为。

（二）反垄断法和反不正当竞争法

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第6条规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”第17条具体列举了7种滥用市场支配地位的行为，并在第47条规定了滥用市场支配地位的经营者法律责任承担方式。其第55条特别提到，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用《反垄断法》的规定。

分析上述规定，《反垄断法》和《标准化法》对规制排除、限制市场竞争行为所关注的重点不同，《反垄断法》的着眼点在于主体是否具有市场支配地位，《标准化法》的着眼点在于行为是否是利用标准所实施的行为，而其共性在于都要求必须满足“排除、限制竞争”的条件。放在技术标准专利权滥用问题上，《反垄断法》中列举的滥用市场支配地位的行为类型基本能够将技术标准专利权滥用的常见行为纳入其中。但在使用该规则时可能需要按照经济法的路径，论证“相关市场”的范围以及专利权人的“市场支配地位”条件是否满足。

1993年版《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第6条和第12条规定了禁止限制竞争和不正当附条件销售行为，并在第23条规定，行政机关可以对违反第6条和第12条的行为予以行政处罚。由第6条和第12条的规则内容可知，标准必要专利的专利权人实施高价许可、限制许可、不正当搭售等行为触犯了《反不正当竞争法》的规定，因此应当承担第23条所规定的法律责任。

《反不正当竞争法》规定内容明确，构成要件清晰，能够将目前常见的技术标准专利权滥用行为均纳入规制范畴，且同时配有责任条款，因此仅依据《反不正当竞争法》也可规制技术标准的专利权滥用行为。此时就出现了《反垄断法》和《反不正当竞争法》的适用选择问题，因为两部法律虽均可规制技术标准专利权滥用行为，但承担责任的内容不同——在没收违法所得的条件上和处以罚款的数额上存在差异。在两部法律均为同一位阶、难以确定适用优先性的情况下，为了避免因法律竞合导致“同案不同判”的局面出现，2017年《反不正当竞争法》修订时删去了第6、12、23条，使得对技术标准专利权滥用的《反不正当竞争法》规制只能援引禁止不正当竞争的原则性条款，这大大减弱了《反不正当竞争法》对这种滥用专利权进行不正当竞争行为的规制力度。《反不正当竞争法》逐渐退出了技术标准专利权滥用问题的司法舞台。

（三）专利法

《中华人民共和国专利法》（以下简称“《专利法》”）第48条规定，专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，以及专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，专利权人的专利可以被国家强制许可给其他申请实施且具备实施条件的单位或者个人。该规定被视为是对专利权滥用行为在专利法上的规制方式。 该规制方式专利权人的专利被公权力强制许可给他人实施为结果，以公权力通过颁发强制许可为滥用专利权行为中受害的个人利益和社会公共利益提供救济，从而对专利权人滥用专利权的行为予以规制。 《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称“《细则》”）进一步明确了《专利法》第48条所描述的第一种行为——“未充分实施其专利，是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。”那么将其具化到标准必要专利问题上，标准必要专利权人须满足在法定期限内无正当理由未实施或者未充分实施其专利，或者专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为的条件，才能落入《专利法》第48条规制范畴中。显然，技术标准专利权滥用的常见形态在证成相关要件后，也可以成为《专利法》第48条的规制对象，但前提是需要证成相关要件：或者是法定期限+无正当理由+未实施或未充分实施，或者是专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为。虽然张振宇认为对技术标准专利权滥用的规制主要是第二种行为，即专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为。 但第一种行为中其实也能够对技术标准专利权滥用起到规制作用。第一种行为的核心在于对“实施”的解读，根据《专利法》第11条，专利的实施指的是制造、使用、许诺销售、销售、进口等利用专利权的行为， 而很多标准必要专利的专利权人申请专利并不是为了实际生产或使用，其经营模式仅为专利许可， 而这种专利许可并不属于“实施”的范畴。对于这样的标准必要专利的专利权人，如果它申请专利后不自己进行实际实施而利用自己的专利权限制他人进入某行业，以迫使他人接受自己不合理的条件的方式来实现自己的利益，那么就可以用《专利法》第48条中的第一种行为对其进行规制。

虽然《专利法》第48条可以起到规制技术标准专利权滥用的效果，但这种效果属于间接性的效果，相比于《反垄断法》直接对滥用专利权的专利权人进行停止侵害、处以罚款等方式而言，其对专利权滥用规制的力度仍然不足。而且《专利法》第48条在证明路径上较《标准化法》和《反垄断法》复杂：要想证成第一种行为，需要证明三个构成要件；要想证成第二种行为，其证明路径还是落入到了反垄断法的范畴。因此，在司法裁判中，并没有从专利权强制许可角度提出的案例。 

在司法实践中，有部分案例法院是运用《专利法》第11条来对技术标准专利权滥用进行规制的，即衡量被告运用原告专利权的行为是否构成侵犯原告专利权。 然而，运用《专利法》第11条对技术标准专利权滥用进行规制存在着显而易见的弊端，即在标准必要专利的语境下，该专利技术已经不再是第11条所指向的普通的承载着排他性私益的专利技术，它已经成为承载着社会公共利益的技术标准。正如前文所言，传统标准的实施并不需要标准使用者支付任何费用。但这样的规则在标准必要专利面前是行不通的，因为该技术不仅是标准，还是专利权人的专利技术。因此在处理技术标准专利权滥用问题时，如何平衡私益和公益至关重要。而这种对平衡的把握在第11条的条文中并没有彰显出来，故法院在实际裁判中虽然会运用《专利法》第11条作为最终裁判的法律依据，但在分析案例时多运用自由裁量来平衡标准必要专利上所承载的公益和私益，这种自由裁量缺乏稳定性和可预期性。因此，用《专利法》第11条来处理技术标准专利权滥用问题并不明智。

（四）传统民法

提出使用传统民法来对技术标准专利权滥用进行规制的学者主要将着眼点放在了专利许可协议上。文希凯提出，“许可合同是技术转让的主要方式，是连接知识产权与市场的必经通道。”“国内外实践表明，把握知识产权许可合同中知识产权合法行使、知识产权滥用与反竞争行为的界限，完善知识产权许可合同管理是促进知识产权运用，防止滥用知识产权产生限制、排除竞争后果的关键所在。” 而且，技术标准专利权滥用的常见形态——高价许可、歧视性许可、拒绝许可等——也确实多存在于专利许可协议的签订和履行上，因此运用合同法相关规则处理技术标准专利权滥用问题确实是个有效的路径，且由于我国传统民法体系较为完整，司法实践较为丰富，在法律规则的运用上会更加顺畅。

然而，运用以合同法为核心的传统民法只能解决技术标准专利权滥用中的部分情形——涉及到许可合同的情形。司法实践中还有相当数量的案例是与许可合同无关的，比如专利权人向实施者提起侵权之诉，实施者向专利权人提出的反垄断之诉等。这些情况下，如何评价标准必要专利的专利权人的行为，仅依靠传统民法难以解决。司法裁判中运用合同法的规则解决技术标准专利权滥用问题的案例数量仅占比25%。 

（五）技术进出口管理条例

和合同法中技术许可合同的内容相似，2001年版《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称“《技术进出口管理条例》”）第29条对标准必要专利的进出口问题的规定中，也包含了对技术标准专利权滥用的规则内容。如要求技术进口合同中，不得存在附不合理条件许可、限制许可、强制搭售等限制性条款。虽然该条例仅针对技术的跨国转让，但其对技术标准专利权滥用的规制效果仍然明显——在我国的市场经济发展初期，“以技术换市场”的理念使得我国技术的发展主要依靠技术引进，而技术进出口合同是技术引进的主要手段。随着我国科技实力的不断提升，科技自主研发能力不断增强，技术引进对我国已不再那么重要；而其他国家出于限制我国经济发展的原因，也逐渐减少对我国的技术转让；且在中美贸易战中，《技术进出口管理条例》第29条成为美方抨击中方违反WTO规则项下自由贸易规则的主要依据之一。基于上述原因，2019年《技术进出口管理条例》再次修订删除了第29条， 解决技术标准专利权滥用问题在《技术进出口管理条例》中的依据也不复存在。

三、法律规制方案

从上述分析可以得出，在现有的法律状态下，解决技术标准专利权滥用问题以《反垄断法》为主要依据是相对合理的。因为相比之下，只有《反垄断法》对技术标准专利权滥用问题的规制措施规定得最完备。这也是为什么华为诉IDC技术标准专利权滥用时采取反垄断的角度而不是专利法的角度提起诉讼。 然而，《反垄断法》的规定并非无懈可击。缺乏操作性、缺乏基本原则、缺乏判断标准等都是学者对《反垄断法》的规定提出的不足。 即使抛开这些，论证“相关市场”的范围和“市场支配地位”的成本和难度也很大。在华为诉IDC案中，一审和二审法院用长达2144和3194字来论证相关市场如何界定以及IDC公司是否具有市场支配地位。最重要的是，反垄断规制以公权力强制主要手段，而专利权之间的纠纷往往是私益纠纷，即使诉争专利已经上升至标准必要专利的程度，其涉及的纠纷也往往会具体化为两个公司之间的利益博弈，如果对于这种私益诉讼也运用公权力加以干涉，容易导致知识产权私权的公权化。 故运用《反垄断法》对技术标准专利权滥用予以规制并不是最合适的方式，需要寻求一种更加有效便捷的方式来对技术标准专利权滥用进行规制。

作为专利权滥用的问题，当然还是放在专利法项下解决会更合适，也更能体现专利权的特性。因此，本文所提出的法律规制方案将以专利法为基本法律提出。

（一）规制基本原则

第一，诚实信用原则。2019年公布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》针对专利权滥用行为专门增加一条进行原则性规定——第20条规定，“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。”该条规定体现了国家对专利权滥用的态度，同时也提出了在处理专利权滥用问题时法院可以运用的一个判断原则——诚实信用原则。

第二，利益平衡原则。法院在进行司法裁判时，应当综合考量案涉专利在技术标准中的地位和作用，考量如果不允许他人在相关技术领域使用该技术，会给他人带来什么样的损失。如果专利权人所拥有的专利技术在该技术领域独一无二，没有其他可替代性技术存在，如果不从该专利权人的手中获取该技术会导致其他人难以进入相关领域，那么对这样的专利权的保护，就应当更倾向于保护公共利益而非私益。

第三，相关法律之间有效衔接原则。由上文可知，在规制专利权滥用问题上，我国目前有四种法律角度，相关法律之间的衔接和协调也应当成为设计法律规则时应当考虑的因素。如果不考虑这一点，当事人选择不同的法律路径导致不同的处理结果，那么会造成司法实践的混乱，反而不利于规制技术标准滥用专利权问题。

（二）具体规则设计

在具体规则的设计上，应当实现以下要求。

首先，应当借鉴《反垄断法》的规定方式对专利权滥用行为予以列举。对专利权滥用的规制属于法律对专利权保护范围的限制，属于对私权的减损。在权利本位的视野下，法无禁止即自由，因此应当明确减损的内容，而不是仅有原则性规定。

其次，应当规定配套的责任承担方式。《专利法》对专利权滥用行为规制的最大问题在于缺少责任承担方式的规定。上文已述，强制许可作为对专利权滥用行为的法律规制，实施效果和惩戒力度都不足，因此应借鉴《反垄断法》的规定方式直接规定配套的责任承担方式。

第三，应当明确规定标准必要专利的概念，并规定标准必要专利的衡量标准。标准必要专利与一般的专利相比具有很强的特殊性，因此在权利滥用的判断标准上，对权利滥用的处理方式上，均应单独设计以突出其特点。比如，在判断标准上，如果一项专利已经成为了标准必要技术专利，那么在证明责任的设计上可以推定该专利技术在该技术领域独一无二，没有其他可替代性技术存在，由标准必要专利的专利权人提供自己不符合这一条件的证明；在处理方式上，可以设计降低许可费用、强制许可等方式，以凸显对标准所代表的公共利益的保护。此处在定义标准必要专利的概念和衡量标准时，可以借鉴《标准化法》对标准的相关规定，以保证定义的科学性、客观性和准确性。

结语

2017年3月23日，《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》被公布。该文件旨在协调知识产权法和反垄断法在知识产权滥用问题上所存在的矛盾和分歧，统一司法实践中处理知识产权人滥用知识产权以排除、限制竞争案件所应采取的判断方法和处理方案。将目光放在技术标准专利权滥用问题上，技术标准专利权滥用问题是滥用知识产权以排除、限制竞争的典型问题之一，对技术标准专利权滥用行为的规制正好落入该文件的规制范畴，因此该文件的出台将实现《专利法》和《反垄断法》有效衔接，有力地推动技术标准专利权滥用司法进程的进步。然而，该文件本质上仍然是从《反垄断法》的角度处理技术标准专利权滥用的问题，是否能够将其内容置于专利法的框架中，借鉴该文件的设计构想来规划专利法处理技术标准专利权滥用的相关规则，应是接下来要考虑的一个重要问题。

（吉林大学李奥滢，松原市中级人民法院薛静波）