文 | 吉林省吉林市中级人民法院 刘海东

随着我国市场经济的持续发展和公司制度的不断优化，公司发展逐渐呈现出多样化、规模化的趋势。接踵而至的是，为了谋取个体利益最大化，控股股东非法占用公司资金成为侵占公司利益的主要成因。

2018年10月8日，升达林业（股票代码002259，全称为“四川升达林业产业股份有限公司”）发布公告称，10月8日升达林业停牌一天，自2018年10月9日复牌起，升达林业将变更名称为ST升达。在公告中，升达林业详细解释了该公司实行风险警示的主要原因为控股股东四川升达林产工业集团（以下简称“升达集团”）占用公司巨额资金。公告显示，截至2018年9月20日，控股股东升达集团占用升达林业的资金超过9亿元。无独有偶，2018年10月29日，高升控股（股票代码000971，全称为高升控股股份有限公司）因关联方非经营性资金占用行为，被中国证监会湖北证监局采取责令整改措施。

股权的高度集中必然导致控股股东与公司财产出现混同。公开市场上控股股东非法占用公司资金的案件仅仅是冰山一角。毕竟上市公司要接受证监会的严厉监督，必须严格按照相关法律法规履行信息披露的义务。在封闭市场上，非上市股份有限公司的控股股东非法占用公司资金的现象更为普遍。

目前，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）针对控股股东非法占用公司资金行为缺乏足够的法律回应。如何有效遏制控股股东非法占用公司资金行为，防止公司中小股东及公司自身利益受到侵害，已经成为我国理论界和实务界共同面对的重大课题。

2005年《公司法》修订时，吸收了“控股股东”这一概念。《公司法》第二百一十六条明确界定了控股股东的内涵。控股股东包括两种情形：其一是指出资额占有限责任公司资本总额达到百分之五十以上或持有股份占股份有限公司的股本总额达到百分之五十以上的股东；其二是指虽然出资额或持有股份的比例并未达到百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。此后，根据《公司法》的规定，上海证券交易所和深圳证券交易所分别修订了各自上市规则中关于“控股股东”的名词解释。

《公司法》以出资额和持有股份的比例来界定控股股东的方式，来源于传统公司法理论的界定标准。随着公司多样化、规模化的发展，股权结构出现分散化趋势。即使股东持有的股份或者出资额达不到甚至远远低于百分之五十，依然有可能实现对公司经营管理权的支配。仅仅基于股东持有的股份或者出资额来判断是否为控股股东，已经不能适应现代公司制度的发展需求。在此种语境下催生了两种判断标准。一种是推定标准，即依据资本多数决原则，控股股东可以区分为绝对控股股东和相对控股股东，其中绝对控股股东是指所持有的股份或出资额达到百分之五十以上，对公司拥有绝对控制权的股东；而相对控股股东指的是所持有的股份或出资额虽然没有超过总数的百分之五十，但却能够影响股东会决议的股东。另一种是实质标准，即无论持股比例为多少，只要能够对股东会、股东大会的决议产生重大影响或能支配公司的经营管理权，就应被认定为控股股东。当下，各国（地区）学界及实务界普遍接受该标准。

1997年版《上市公司章程指引》按照实质标准界定了上市公司控股股东的范围。但是，《公司法》对“控股股东”的内涵进行规范后，《上市公司章程指引》对相关条文的名词解释也进行了修改。笔者认为，司法实践中，对于界定控股股东应该采用更加灵活的认定标准。即只要该股东能够对股东会、股东大会的决议产生重大影响或能支配公司的经营管理权，就应被认定为控股股东。

公司治理的基本原则要求所有权与经营权必须分离。控股股东并不能直接控制公司的经营权。按照《公司法》规定，公司应该由董事会或经理等高级管理人员来经营。但是，实践中，控股股东可通过对股东会的控制权，来制定对控股股东有利的公司章程，确保选出能充分表达其利益诉求的董事会成员和监事会成员。依据《公司法》第四十六条规定，公司的高级管理人员必须经由董事会聘任产生。如此，董事会可能被代表控股股东利益的董事所占据。通过董事会任免公司高级管理人员的方式，控股股东取得了对公司经营的间接控制权。这时，其他中小股东参与公司管理和决策的权利可能会遭到排斥。

关联交易是控股股东非法占用公司资金最直接的方式。具体表现为三种形式：其一，控股股东或利用控制权拆借公司资金自用或交给关联企业无偿使用；其二，控股股东以高买低卖等关联交易方式向自己或关联企业转移资产，或直接将公司利润转移为自己控制；其三，让公司为控股股东或关联企业的高额贷款提供担保，达到转嫁债务的目的。为了防范控股股东占有公司资金，上市公司均按照法律法规出台各种防范大股东及关联方非法占用公司资金的管理制度 ，但收效甚微。《公司法》对此种损害公司及中小股东利益的关联交易行为也试图予以限制。根据《公司法》第二十一条，公司的控股股东不得利用其关联关系损害公司利益，如果违反该条规定给公司造成损失就应当承担赔偿责任。笔者查询相关裁判文书，以此为案由提起诉讼并最终得到执行的案例寥寥无几。

为了严格打击控股股东非法占用公司资金的行为，2002年12月，最高人民法院发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。虽然该规定规范了虚假陈述这种侵权行为，但是，关于内幕交易和操纵市场行为的民事赔偿责任的司法裁判规则仍然付诸阙如。司法实务部门难以统一裁判标准。此外，20世纪初期形成的司法裁判规则已经不能适应日新月异的公司实践的发展。司法实践中，应该从以下五个方面构建约束控股股东非法占用公司资金行为的一般性司法裁判规则。

公司中小股东对管理层和大股东提出诉讼的途径称为股东派生诉讼制度。该制度的设立主要是保障中小股东的合法权益。《公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

有学者认为，该法条构建了我国的股东派生诉讼制度。利益受到侵害的中小股东可依据该法条直接对控股股东提起诉讼。也有学者认为，该法条的程序规范和实体范围都存在很大缺陷，比如，公司的诉讼地位、股东派生诉讼的管辖、派生诉讼的对象范围等都没有作出明确规定。笔者看来，不明确、笼统的法律规范方式显然给司法实践带来困惑。这不仅使《公司法》的实体性规定成为一纸空文，而且还挫伤了中小股东维权的信心和积极性。

在英美等国家的司法实践中，商业判断原则被用于界定股东派生诉讼的适用范围。该原则起源于美国公司法判例，逐步发展成为多个国家重要的司法审查标准。该原则要求董事、公司高级管理人员在经营决策中已经尽到足够的注意义务，所施行的经营决策是出于善意而且充分了解了相关市场信息的情况下为了公司获得最佳的利益而作出的。控股股东在公司经营过程中实际上代行了董事、公司高级管理人员的经营决策权，所以，判断其是否构成权利滥用从而侵害公司及中小股东利益也当然可以适用该原则，以此作为实际控制人在经营决策过程中是否尽到注意义务的评价依据。

笔者建议，我国应当借鉴英美等国家的做法来明确该制度的适用范围和适用对象，或者通过发布指导性案例的形式鼓励中小股东对控股股东非法占用公司资金行为提起直接诉讼。同时，当公司的中小股东利益受到控股股东非法占用公司资金行为侵害时，应当依据商业判断原则来审查。

司法实践中，鲜有关于中小股东提起股东派生诉讼的案件。笔者分析主要原因有两个：一是对于如何平衡或补偿股东派生诉讼中作为原告的股东诉讼成本，法律法规缺乏具体裁判规则；二是即使作为原告的股东胜诉，也不能从股东派生诉讼中得到直接利益。实际上，公司才是股东派生诉讼的真正受益者。因此，中小股东提起的派生诉讼注定得不偿失。

20世纪70年代，英国大法官LordDenning在著名的Wallersteiner v. Moir一案中指出：“中小股东绝对不会为了一点可能得到的利益而把老本都要赔上。”基于此，在股东派生诉讼中，一种用于激励中小股东的新裁判规则亟需建立。这种裁判规则至少要达到两个目的：作为原告的中小股东胜诉后，首先，他们会从公司得到诉讼费用的补偿；其次，可以得到部分直接利益或优先得到公司利益分配权。构建以利益重新分配为核心的裁判规则，既能为中小股东提供高效的司法救济途径，也会给予控股股东压力。高效的诉讼救济途径产生的追责压力将迫使控股股东更加尊重中小股东的利益，从而达到自我约束的目的。

20世纪初 ，美国大法官Brandeis在审理 Southern pacificCo. v. Bogert 一案中认为，控股股东基于其控制公司实际经营的地位与中小股东之间形成了信托关系。实际上，控股股东是中小股东利益的受托人。控股股东在行使股东权利时，必须像董事和高级管理人员一样对中小股东履行信义义务。由此，国外司法实践中，控股股东应当对公司及中小股东履行信义义务的裁判规则开始确立。我国《公司法》第一百四十七条规定了公司董事、监事及高级管理人员对公司应当负有信义义务。但是，《公司法》对于规范股东尤其是控股股东对公司及其他中小股东是否应该负担信义义务却付诸阙如。笔者认为，这也是控股股东非法占用公司资金泛滥的根源。

2010年7月26日，上海证券交易所发布的《上市公司控股股东、实际控制人行为指引》（以下简称《行为指引》）中，仅仅要求上市公司控股股东承担如实披露信息的义务。此外，如实披露信息的义务并不能完全覆盖信义义务的内涵。控股股东与其他中小股东的利益在公司发展的不同阶段，显然不能始终维持一致。拥有多数表决权的控股股东，会在追求个体利益最大化的同时对公司及其他中小股东的利益产生不利影响。为了消除这些影响，《公司法》针对控股股东设定信义义务显得尤为重要。笔者认为，我国司法实务界可以借鉴外国立法例，从控股股东与中小股东形成信托关系出发来认定控股股东未能对其他中小股东尽到信义义务，进而认定控股股东应该承担赔偿责任，为中小股东维护自身权益开辟司法救济路径。

多数情况下，公司信息获取渠道不对称为控股股东侵犯其他股东、投资者的权益提供了便利。我国《公司法》并没有专门条文规范控股股东占有公司资金时需要如何承担信息披露义务，如果不尽到信息披露义务将会受到何种处罚或承担何种责任。当然，我国对于上市公司信息披露义务的规范一直是不遗余力的。早在2007年1月，中国证监会以第40号令发布了信息披露管理办法，用以强制公开市场上的上市公司尽到信息披露义务。2012年，财政部会同中国证监会出台了《关于2012年主板上市公司分类分批实施企业内部控制规范体系的通知》（财办会[2012]30号），要求上市公司必须在内部建立控制评价报告制度，以期达到强制上市公司尽到内部重大信息披露的义务。上海证券交易所在《行为指引》中专门设立第三章规范控股股东的信息披露行为。其中，第三条对于控股股东行使相关控制权的信息披露进行了详细规定。但是，《行为指引》并不属于法律法规，而且适用对象仅仅是上市公司，并未覆盖我国全部公司形式。这导致了封闭市场上的其他形式公司的控股股东违约成本过低，没有形成有效制约。

基于此，笔者认为，最高人民法院有必要通过案例指导的形式明确控股股东的信息披露义务及违反责任的司法裁判规则，严厉惩治控股股东非法占用公司资金的行为，警示控股股东正视违法成本，不要铤而走险。

从控股股东应该承担更多的信义义务出发，在作为原告的中小股东初步证明存在控股股东非法占用公司资金行为的语境下，由控股股东对其实施占用行为的正当性承担举证责任似乎更为合理。国外立法例有类似的规定，《德国股份法》第309条规定，控制企业的法定代理人违背其法定义务的，其对公司由此发生的赔偿责任承担连带赔偿责任；如果控制企业的法定代理人对是否已尽通常且认真的法定职责有争议的，其负举证责任。

司法实践中，举证责任分配一直是认定控股股东非法占用公司资金行为的证据展示及判断过程中最难的部分。按照“谁主张，谁举证”的传统民事举证规则，中小股东在公司决策中的弱势地位决定了其难以获得有效信息与证据，来证明自身损失与控股股东非法占用公司资金行为之间具有因果关系。该类案件中，若通过实施过错推定或举证责任倒置，不但可以使受到侵害的中小股东摆脱举证上的困境，同时也可以为法院提供更具操作性的裁判规则，有利于平衡控股股东与其他中小股东的利益，实现控股股东与中小股东的同步发展。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2020年第13期

中国审判新闻半月刊·总第251期

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编辑/孙敏