内容摘要：《中华人民共和国行政诉讼法》第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用于调解”，然而实践中通过法院协调方式处理行政案件而最终由原告撤回起诉的现象是大量存在的，立法和实践存在矛盾。首先明确定义了行政诉讼的概念，并且对行政诉讼调解和行政诉讼和解、协调两组概念作了对比分析，再次基础上对我国行政诉讼调制制度现状进行了考察和检讨；其次从我国的历史传统、理论可行性以及域外国家行政诉讼调解制度的相关规定三个方面详细论述了我国构建行政诉讼调解制度的可行性；最后，从行政诉讼调解的原则出发，详细论述了行政诉讼调解的启动、主持者、调解时限、调解效力、调审关系、调解救济等行政诉讼调解的基本程序。

引言

司法调解在我国有着深厚的传统文化渊源，它能有效化解纠纷、保护当事人的合法权利、降低司法成本、提高司法效率、维护人与人之间良好的社会关系，被誉为“东方经验”。在民事审判领域，“调解优先、调判结合”是一项基本原则，2012年一审民商事调解与撤诉率达到64.6%。在刑事审判领域，修改后的刑事诉讼法第5编第2章第277条到279条对刑事和解的公诉案件诉讼程序进行了专门规定。唯独在行政审判领域，行政诉讼法明确规定除赔偿外的行政案件不得调解，随着经济社会的发展，为“行政诉讼调解”正名也应该提上行政诉讼法修改的议程。

一、我国行政诉讼调解制度的理论检视

（一）行政诉讼调解的理论界定

1、行政诉讼调解的含义

 调解，通常是指在双方当事人以外的第三方的主持下，以国家法律法规、规章政策及社会公序良俗为依据，就双方当事人产生争议且可处分的实体权利、义务，进行斡旋、疏导、劝说，促使双方当事人相互谅解，自愿达成协议，解决纠纷的活动。按调解主持者的性质，可以分为诉讼调解和非诉调解，非诉调解又可以分为人民调解、仲裁调解、律师调解等。诉讼调解又称为法院调解，是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。¹结合行政诉讼的特点，行政诉讼调解可以定义为在行政审判庭的主持下，行政机关与相对人基于自愿，以行政法上可处分的权利和义务为内容进行协商，形成合意并经法院认可，从而终结诉讼程序的活动。 

2、“调解”、“和解”“协调”的联系和区别

根据《民事诉讼法》中和解的规定，诉讼和解是指当事人双方在诉讼过程中，自行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼行为，在这个过程中法院一般不参与或者只起到次要作用，当事人双方居于主导地位。调解和和解均是建立在双方当事人合意解决纠纷的基础上，均是当事人处分权利的结果。但是，调解和和解也有本质上的区别：第一，行政诉讼和解以当事人为立法出发点，由双方当事人自己进行协商，达成协议、解决纠纷，法院一般不参与或只起到次要作用。第二，行政诉讼调解是由法官主持的，有较强的程序性要求；行政诉讼和解则主要体现了当事人的意愿，只要不损害公共利益，自愿达成协议即可，程序性要求不严格。第三，行政诉讼和解既可以在审判程序中，也可以发生在执行程序中；行政诉讼调解则只能发生在审判程序中。第四，行政诉讼调解程序中因法官更多的参与其中，经法院认可的调解协议等同于法院判决的效力，所达成的调解协议也具有强制执行力；行政诉讼和解过程中达成的协议更多的类似于一种合同，不具备强制执行力。由此可见，现我国行政审判实践中创新出的“和解”、“协调和解”等概念实质上就是调解，故建议未来修改行政诉讼法时参照民事诉讼法，在规定行政机关和相对人在不违反法律和法规禁止性规定以及社会公德的情况下可以自行达成和解的同时，将法院调解纳入法定结案方式。

（二）我国行政诉讼调解现状的考察和检讨

1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》²规定“人民法院审理行政案件适用本法”，标志着我国行政诉讼制度的初步建立。该法规定“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”，关于行政案件是否适用调解并未作出规定。1985年最高人民法院下发《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》³明确规定“人民法院审理行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决 ”，这是我国行政诉讼不适用调解的最早规定。1987年最高人民法院下发《关于审理经济纠纷案件具体适用民事诉讼法（试行）的若干问题的解答》⁴再次规定“对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件，不能调解”。1989年颁布的《行政诉讼法》第50条规定“人民法院审理行政案件，不适用于调解”，第67条规定“赔偿诉讼可以适用于调解”，由此我国正式在法律中确立了法院审理行政案件，除赔偿诉讼外，不适用调解的原则。

但是，在行政审判实践中通过法院协调方式处理行政案件而最终由原告撤回起诉的现象是大量存在的。2011年全国各级人民法院共审结一审行政案件136361件，撤诉案件为65389件，撤诉率为47.9%。⁵2008-2013年山东省各级人民法院共审结一审行政案件135577件，以协调方式结案的占67.4%。⁶由于该种方式在实践中取得了较好的效果，加之“和谐司法”理念的提出，最高人民法院、各省高级人民法院相继出台了一些规定，积极探索构建行政诉讼调解机制。2007年最高人民法院发布《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》提出“探索行政诉讼和解制度，推行执行中的和解 ”。2008年最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定 》鼓励通过“被告改变具体行政行为，原告撤诉”的方式化解行政争议。2006年12月，山东省高级人民法院出台了《行政诉讼和解暂行规定》，对行政诉讼和解的启动、适用范围、协议效力、结案方式等问题作出明确规定。

行政诉讼“和解协调机制”，是在我国《行政诉讼法》明文规定行政诉讼不适用调解的情况下，由司法机关在实践中创立的。这种结案方式在不损害公共利益和当事人权益的情况下，能够有效缩短诉讼周期、降低行政诉讼成本、直接彻底的解决纠纷。但是，“由于对案件的调解结案没有法律依据，因此，人民法院进行这些工作‘名不正、言不顺’，只有‘偷偷摸摸’，不敢‘光明正大’，在一定程度上损害了法律的严肃性和司法的权威性。⁷现阶段立法已经不能调整相应的社会关系，立法和实践上存在的矛盾，要求建立和谐统一的行政诉讼调解机制。 

二、构建行政诉讼调解制度可行性分析

以人为本、“和谐社会”理念的提出，促使中国传统法律文化中“无诉”、“和为贵”等理念日渐复兴，行政诉讼法制定时相应的经济社会已经发生了诸多变化，行政诉讼禁止调解的理论也时过境迁。于此同时，域外行政诉讼调解制度的有关规定也为我国构建行政诉讼调解制度提供了一定借鉴。

（一）中国传统法律文化的积淀、传承

调解制度在中国有着独特的文化背景，中国的传统文化承载着数千年的的历史积淀，传统的儒学“仁学”体系追求“无诉”境界，崇尚“和为贵”，强调以调和作为解决纠纷的最佳途径，因而在我国长盛不衰的调解制度有着特殊的民情基础。⁸在古代，争诉被认为是不道德的，能够识大体、明大义、忍让为先的人才是安分守己的“良民”，以争为胜、以诉为能的人被视为“小人”、“刁民”，将给别人代理官司的人成为“讼棍”即可见一斑。“以和为贵”的传统思想一直影响着中国社会，到了现在社会，和谐社会成为政府施政的终极目标。长期“无诉”法律文化造成包括行政相对人和行政机关在内的当事人对行政诉讼的心理承受能力普遍较低。原告的心理状态是复杂的，既想告又不敢告，往往担心“赢了一次，输了一辈子”，普遍希望能够以一种较为和缓的方式达到保护自己合法权益的目的。行政机关往往认为当被告是十分倒霉的事情，如果再判被败诉是十分丢面子的事情，故被告在得知其所作的具体行政行为得不到法院支持时，往往愿意主动改变或修正原具体行政行为。原告和行政相对人面对诉讼的态度为法官调解提供了较大的空间，通过调解促使原告和行政机关相互谅解，既达到了诉讼目的，同时也实现了和谐的目标。

（二）构建行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼制度建立之初，之所以规定禁止调解，主要理由有以下几点：

1、公权力不可处分说。公权力不可处分是当时规定行政诉讼不适用调解的最主要依据。该种学说认为，国家通过制定宪法和法律，将国家公权力赋予行政机关，由其代表国家和人民行使管理社会的职责。这不仅是行政机关所享有的权力，还是行政机关必须履行的义务，行政机关必须尽最大可能严格履行法律赋予的权力。对于个人来说，权利可以放弃，但是如果行政机关放弃法律赋予的权力就是失职。对于行政机关依据行政法作出的具体行政行为如果出现争议被诉至法院，结果只有两种，一种是被判决维持的合法具体行政行为，另一种就是被判决撤销的违法具体行政行为，不存在行政机关和行政相对人就行政机关依据行政权作出的具体行政行为讨价还价。作为被告的行政机关没有权力处分自己的行政职权，因而在行政诉讼中不存在着行政机关可以放弃部分行政职权的行使的法律基础，没有这个基础，调解也就没有依据。⁹ 

2、当事人地位不平等说。行政相对人在行政执法中处于被管理者角色，处于弱势地位，行政机关所掌握的资源远远丰富于行政相对人，两个资源、信息、地位不对称的行政主体，从实质上来看很难达成自愿平等的协议。在行政诉讼中，一些原告很有可能迫于行政机关的强势权力，违背意愿，作出让步，接受调解方案。¹⁰

3、公共利益不可侵犯说。行政机关代表国家和人民行使管理社会的职能，维护的是公共利益。如果允许调解，行政机关必定会放弃部分权力或免除部分行政义务同相对人做交易，这样就有可能损害国家利益和公共利益。因此，在行政诉讼中，为了防止侵害公共利益，不能调解。

随着我国经济社会的发展以及行政诉讼法理论的进步，上述行政诉讼禁止调解的理论也存在了缺陷：

1、再议“公权力不可处分说”

以行政行为受法律规范拘束程度为标准，行政行为可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指法律规范对其范围、条件、标准、程序等做了详细规定的行政行为；自由裁量行政行为是指法律规范只对行为目的、行为范围等只作出一些原则性的规定，而具体的条件、标准、幅度、方式等留给行政机关执行抉择的行政行为。现在社会技术迅速发展、信息高度发达、社会分工越来越细、社会关系越来越复杂，法律作为调节社会关系的工具，天生具有滞后性，难以充分、及时、灵敏的反映社会关系，这就要求客观上必须赋予行政机关自由裁量权。现阶段，我国行政机关享有广泛的自由裁量权，主要体现在：

（1）法律对某些社会现象的调整尚存在空白或者规定过于笼统，行政机关可以依据公序良俗原则，对相对人的活动予以调整。

（2）法律预定了事实要件并拟定了多种法律后果，行政机关可以根据相对人的行为与法律后果相符合程度，适当确定行政相对人的权利、义务直至给予制裁措施。例如，《食品卫生法》第47条规定“违反本法规定，食品生产经营人员未取得健康证明而从事食品生产经营的，或者对患有疾病不得接触直接入口食品的生产经营人员，不按规定调离的，责令改正，可以处以五千元以下的罚款”，该条规定可以处以5000元的罚款，至于罚款的具体数额既可以是100元，也可以是2000元，亦或是4999元，具体罚款多少由行政机关根据违法情节来决定。

（3）法律、法规只规定了时限的区间，行政机关可以自行决定何时作出行政行为，也可以确定行政相对人何时履行义务或何时不得作为。例如《行政许可法》第47条规定“申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”，相对人何时申请以及行政机关何时组织听证可以在法定期限内选择。

（4）行政机关在选择具体行政行为的方式时，有自由裁量权，可以选择作为或不作为。例如相对人行为如果符合《食品卫生法》第47条规定的行为要件，行政机关一定会给予责令改正的处罚，是否给予5000元以下的罚款由行政机关选择。

行政自由裁量权的广泛存在，表明行政机关作出行政行为有较大的伸缩性。出现争议时在法院的主持下，行政机关完全可以在自己自由选择权范围内同相对人进行协商和沟通。这种解决行政纠纷的方法，不仅应当是允许的，还应当是努力追求的，故所谓公权力不可处分的理论难以对行政诉讼中建立调解制度构成障碍。¹¹ 

2、对“当事人地位不平等说”的质疑

行政诉讼法第7条明确规定当事人在行政诉讼中的法律地位平等。从行政管理角度来看当事人地位确实不平等，但是从司法程序角度来看任何当事人在法律上的地位都是平等的，以前者不平等来否定后者不平等是行不通的。此外，随着现代生活的复杂多样，单一的强制行政已经不能满足社会管理的需要，听证、公示制度的建立说明行政机关在行使社会管理职责时更重视和相对人沟通、合作，行政合同、行政给付、行政合作等非强制性行政也陆续出现，行政协商已经成为行政管理的新趋势，行政诉讼调解制度的基石日渐坚实。

3、调解并非一定损害公共利益

公共利益虽然不是个人利益与个人利益的简单相加，却与个人利益关系密切，每个公共利益，总能落实为个人利益。¹²因此当公共利益和个人利益发生冲突时，两者作为一样受法律保护的权益，应该通过对两者性质的比较，采取能避免严重损害并达到效益最大化的方式，取决其取舍，而非决对地奉行公共利益优先。¹³反观，现在当事人之间的“和解”尚不属于人民法院的审查范围，行政机关为了摆脱被告地位，反而更容易损害国家利益、公共利益或其他当事人的利益。通过制定行政诉讼调解制度，法官以自己的内心确认进行利益选择，实现公共利益和个人利益的良性互动，寻求公共利益和个人利益的共同发展。同时，通过人民法院对诉讼双方达成协议的审查，可以为避免调解结果损害国家利益、社会利益和当事人利益提供保障。

三、域外行政诉讼调解制度简介

 1、德国行政诉讼调解制度简析简介

《联邦德国行政法院法》第87条规定，“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论终结前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解”¹⁴。该条规定了法官为争议的善意解决有权对参与人进行和解。该法第106条规定，“（法庭和解）只要参与人对和解的标的有处分权，完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成”。该法第168条第一款第3项规定，“1、下列者可予以执行：......（3）法院中达成的和解协议；......”¹⁵。由此可以看出，当事人在受理案件的法院、指定或委派的法官面前达成的和解协议同法院裁判所具有的效力是相同的，均可以全部或部分终结诉讼且具有执行力。德国一审行政案件有25%-40%是通过和解的方式解决的，涉及社会保险、公共用地强制取得、地税等多种类型案件。

2、我国台湾地区行政诉讼调解制度简介

我国台湾地区的《行政诉讼法》第219条：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”¹⁶该法第219条规定诉讼上和解，在行政诉讼程序上之适用范围，并无限制，于准备程序、言词辩论期日，甚至法律审程序言词辩论时，均得随时试行和解。甚至不分本案诉讼程序或暂时权利保护程序，皆有其适用。¹⁷此外，台湾地区行政诉讼法还就诉讼和解的形式要件作出了规定，诉讼和解必须制定和解笔录，和解笔录应该在达成合意意向之日起10日内向当事人和参加和解的第三人送达正本，方发生法律效力。

此外，法国建立了调解专员制度、英国民事诉讼中的调解制度在适宜的行政案件中也有适用余地，从世界范围来看，没有一个国家明确规定行政案件不适用调解程序，域外行政诉讼调解经验值得我国借鉴。

四、我国行政诉讼调解制度的具体构建

（一）行政诉讼调解原则

1、合法性原则。人民法院通过审查具体行政行为的合法性，监督行政机关依法行政，以保护公民、法人和其他组织的合法权益。如果在调解中无原则的进行调解，则可能导致放纵行政机关滥用职权、损害公民、法人和其他组织权益、甚至法院滥用调解权等现象的出现，这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。合法性原则包括以下两方面：一是人民法院进行调解活动，程序上要合法。行政诉讼中的调解程序可以借鉴民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件中的调解程序来规定。二是，经调解达成的协议不得侵害国家利益、社会公共利益、案外第三人利益、不得违反法律和行政法规的禁止性规定。

2、自愿原则。调解程序的启动、运行与终结必须基于当事人的自愿，因欺诈、胁迫、承认之危等情形，违背当事人真实意思的和解是违法的，同样人民法院也不能采取“以权促调”、“以拖压调”“以劝压调”、“以诱促调”等违背当事人意志的做法进行调解。

3、有限原则。如前所述，行政行为分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。如果是羁束性行政行为，则行政机关必须严格按照法律的规定行使职权，既不能扩大也不能缩小，更不得滥用。因此，只有在法律赋予行政机关自由裁量权的情况下，调解才是可能的。哪些案件属于可调解范围？笔者建议以下案件可调解：（1）行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的行政行为；（2）对公民、法人或其他组织之间的民事纠纷进行处理的行政裁决行为；（3）行政合同、行政奖励、行政资助等非强制性行政行为和活动；（4）诉讼中尚有履行可能、履行必要的不履行或拖延履行法定职责案件；（5）行政赔偿纠纷；（6）其他不违反法律、法规禁止性规定的行政行为。在明确了哪些案件可以调解后，还应当明确哪类不得调解，笔者认为以下几类案件不宜调解：（1）行政行为属羁束性行为；（2）行政行为是合法的；（3）行政行为超越职权的；（4）行政行为是无效；（5）涉及公民身份关系的婚姻登记、户口登记等行政行为；（6）调解有可能损害公共利益或其他人合法权益等不宜调解的案件。

（二）行政诉讼调解的一般程序

1、诉讼调解的启动。调解原则上应该由当事人申请启动，法院无权自行启动，但法院可以建议当事人进行调解。在有第三人的情况下，调解不需经第三人同意，但应通知其到庭参加调解。在调解协议未达成前，原被告双方均可以随时请求终止调解转入审判程序。

2、调解的主持者。不同于民事诉讼中的调解，行政诉讼调解涉及具体行政行为合法性和适当性的判断，较为复杂，由审判员一人来主持分清是非查明案情时相对困难的。行政诉讼中的调解宜由合议庭主持，这样既有利于发挥合议庭人员的集体智慧，更为准确的查明和判断案件事实；还可以实现合议庭成员之间相互监督，防止枉法调解的出现，真正实现合法和公正的调解。对于合议庭的组成，可以参照民事诉讼法的规定，一审中既可以由审判员组成也可以由审判员和人民陪审员共同组成，二审则由审判员组成合议庭。当然，人民陪审员宜选择同行政管理活动密切相关的人员，这样便于行政诉讼调解的顺利进行。

3、调解的时限。我国可以借鉴台湾地区行政诉讼中调解的规定，行政诉讼调解可以在判决宣告前的任何一个诉讼阶段进行，可以在立案前进行诉前调解，也可以在答辩前后或庭审中调解。当然，调解时间计入审限，不应以调解作为案件超审限的理由。

4、调解书的效力。在合议庭组成下达成调解协议的，人民法院应当制作调解书。调解书中写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章后，送达各方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。一方不履行调解书中的义务的，利害关系人可以申请人民法院强制执行。调解书达成后，除法定原因外，不得重复起诉。

5、调解和审判的关系。人民法院应当尽可能为化解行政争议创造条件，但是不能代替当事人表达意愿，更不能强迫当事人接受某种条件，并不是所有的行政案件都适用协调，当事人不同意或者和解后又反悔的，应当及时恢复审理，不得当判不判，久拖不结。¹⁸由调解程序转入审判程序后，对在调解过程中达成的对案件事实的认可、收集的证据，不得在其后作为对其不利的证据。

6、调解的救济途径。无救济无权利，离开救济和强制执行措施来谈权利是毫无意义的。¹⁹原则上调解协议是双方的合意，是自愿协商的结果，体现了双方的意志和利益，调解书经双方签收后即发生法律效力，任何一方不得擅自反悔。但是如果一方当事人有证据证明法官和另一方当事人恶意串通损害自己的利益、调解协议的签署是因为胁迫、欺骗或其他非自愿的原因作出的，当事人既可以向人民法院申请再审，人民法院经审查后认为符合法定再审条件的应当再审；也可以向人民检察院申请其抗诉启动法院再审程序。此外，人民检察院对行政机关利用自身的优势欺压、胁迫相对人或与法院勾结损害相对人利益或者为了换取相对人的息诉，不惜牺牲国家利益、公共利益的，可以向人民法院提出抗诉。²⁰ 

结语

行政诉讼案件禁止调解的规定在理论和行政审判实践中都存在问题，这不利于及时救济当事人的合法权利、提高司法效率、

降低司法成本以及行政诉讼制度的完善和发展。应抓住这次行政诉讼法修改的时机，引入行政诉讼调解制度，树立行政诉讼可以适用调解的司法理念，调审相结合，共同促进行政诉讼制度的完善，以适应经济、社会发展需要。

注释：

[1]王振清主编：《行政诉讼前言事务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第319页。

[2]已失效，之所以援引是用于说明我国行政诉讼不适用调解的法律、法规渊源。

[3]同上注。

[4]同上注。

[5]数据来源：最高人民法院网站-权威发布-司法数据，2011年全国法院审理行政一审案件情况（2012年6月28日发布），于2013年4月15日访问。

[6]数据来源：2013年山东省高级人民法院工作报告（山东省第十二届人民代表大会第一次会议），2013年1月27日。

[7]崔勇：《困境与出路---构建行政诉讼简易程序的必要性与可行性分析》，载《行政法学研究》2004年第1期，第76-83页。

[8]胡旭晟：《无诉：“法”的失落---兼与西方比较》，载《比较法研究》1991年第1期，第21-35页。

[9]马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第595页。

[10]金波：《对违法行政行为法律监督问题的探讨》，载《西南政法大学学报》2007年第5期。

[11]邹容、贾茵：《论我国行政诉讼调解的正当性构建》，载《行政法学研究》2012年第2期，第26-31页。

[12]张晓燕：《论我国行政诉讼调解制度的构建》，华东政法大学2011年法律硕士论文，第19-22页。

[13]同上注。

[14][德]弗里德赫尔穆.胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版，第576-577页。

[15]同上注。

[16]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1464页。

[17]同上注。

[18]曹建明：《在第五次全国行政审判工作会议上的讲话》，载《法制日报》2007年3月30日。

[19][美]理查德.A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54页。

[20]许超峰：《论我国行政诉讼调解制度的构建》，华中科技大学2009年硕士论文，第30-31页。