法定刑的概念问题，是法定刑理论的基本问题。构筑法定刑理论体系，首先必须准确阐明法定刑的概念。

一、关于法定刑概念的不同表述

目前，学术界关于法定刑的概念，表述方法不尽一致，有代表性的约有以下六种：

1. 法定刑是指刑法分则条文对具体犯罪所规定的刑种和刑度，即量刑幅度；(1)

2. 法定刑是指刑法分则和其他刑事法律有关条款规定的刑罚；(2)

3. 法定刑是刑法对各种具体犯罪规定的刑罚的种类与幅度的总称；(3)

4. 所谓法定刑即法律就特定之罪所为刑种及刑度之抽象规定；(4)

5. 法定刑者，即对于一定之犯罪， 刑法或具他刑罚法规，抽象规定之刑罚也；(5)

6. 法定刑，是指与特定的犯罪行为相对应， 在刑法各该条中规定的刑罚。(6)

以上表述方式都从不同侧面反映了法定刑的特征，但都不尽完善。其中第1种表述将法定刑限制在刑法分则范围内，却忽略了刑法总则的有关规定也是法定刑的构成因素。例如，刑法第424条规定，战时临阵脱逃的，“处三年以下有期徒刑，”分则仅仅规定了最高刑，而没有规定法定最低刑，法定最低刑要看总则中关于有期徒刑期限的规定，总则中规定有期徒刑的最低期限为六个月，那么对于一般的战时临阵脱逃罪来说，其最低刑为有期徒刑六个月，因此该种犯罪的法定刑为三年以下六个月以上有期徒刑。第2种表述中的“其他刑事法律”意指单行刑法、附属刑法等刑事法律，实质上也属于分则性的规定，同第1种表述含义基本一致， 同时该表述忽略了法定刑的对象，即没有阐明法定刑是针对于什么而规定的，因此，也是不全面的。第3种表述将法定刑的对象表述为各种具体犯罪，这是错误的，法定刑并不是针对于“各种”犯罪，也不可能是什么“总称”。第4、5种表述将法定刑理解为法律的“抽象”规定，让人难以理解，实际上，绝大部分法定刑的规定是具体的，而不是“抽象”的。最后一种表述，将法定刑的对象限定为“特定的犯罪行为”，也是不完全正确的，倘若如此表述法定刑的概念，那么，对于结果加重犯所规定的刑罚，则不可以称为法定刑，而这显然是荒谬的。因而这种表述同样没有概括出法定刑的全部特征。

另外，上述所有表述中的刑度、刑罚幅度的含义不尽相同，这样难免导致使用上的混乱，因此，有必要对之加以准确的定义。

二、刑种和刑度的概念

对于刑种的概念，学术界的看法是一致的。所谓刑种，就是刑法所规定的刑罚的种类，包括主刑和附加刑。我国刑法规定了五种主刑和四种附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

根据有关法律的规定：管制的期限为三个月以上二年以下，数罪并罚时不得超过三年；拘役的期限为一个月以上六个月以下，数罪并罚时不得超过一年；有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下，数罪并罚时不能超过二十年和二十五年；剥夺政治权利的期限为一年以上五年以下，对被判处死刑、无期徒刑的，还应当剥夺政治权利终身。另外，罚金有数额上的不同规定，而没收财产又有没收部分财产和没收全部财产之分。

在所有刑种中，有的刑种，如死刑、无期徒刑、驱逐出境，仅有质的规定性，没有量的差别。但是，有的刑种，如管制、拘役、有期徒刑、罚金、剥夺政治权利和没收财产，除了其内在的质的规定性外，还存在量的不同。管制、拘役、有期徒刑、剥夺政治权利各有时间和期限上的规定性，而罚金有数额上差别，没收财产刑则既可以没收全部财产，又可以没收部分财产。这样一来，有必要在法定刑中引入刑量和刑度的概念。

刑量，是指刑种内在的量的规定性。对于管制、拘役、有期徒刑、剥夺政治权利来说，刑量就是通常所说的刑期；对于罚金来说，刑量就是罚金的数额；而对于没收财产来说，刑量就反映了部分财产和全部财产之别。

刑度的概念，在现有的法律书籍中均未论及，由于对其含义理解上的不同，因而导致了使用上的混乱。有的把刑度与法定刑的整个幅度混同起来，有的将刑度与刑期混为一谈，甚至有的把刑种的期限也称为刑度。笔者认为，刑度应该是从属于刑种的二位概念，对于刑度概念所下的定义，应当从科学性和功利性两方面的角度，加以阐述。所谓科学性，是指对刑度的定义必须是完整的、准确的。而所谓的功利性，则是指有利于对法定刑理论的研究，从而有利于刑法理论的发展。基于这样的考虑，笔者将刑度的概念定义如下：刑度，就是刑法所规定的同一刑种中的刑量的幅度。例如，刑法第236条第一款规定的强奸罪，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，那么，其刑种为有期徒刑，刑度则为三年以上十年以下。

从刑度的定义出发， 我们可以将刑度的概念与法定刑（也有人称为法定刑幅度）、刑期和刑种的期限区别开来。

首先，刑度不同于法定刑。刑度反映了刑种的量的规定性，是同一刑种中的刑量的幅度；而法定刑是由一个或数个刑种和刑度按照一定(轻重)顺序所构成的量刑幅度。因此，刑度是法定刑的构成因素，而且刑度必须与刑种组合，方能成为所谓的法定刑。

其次，刑度不同于刑期。刑期仅存于含有时间因素的刑种，如管制、拘役、有期徒刑、剥夺政治权利等，而且它仅仅是这些刑种的量的规定即刑量，并以确定的时间间隔来表示，如三个月，五年等；而刑度则不但存在于上述几种刑种中，还存在于罚金和没收财产之中，它虽然从某种程度上反映了刑种的量的规定性，但它是相对于刑种的量与量之间的差距而言的，是刑量之间的幅度，如二年以上七年以下，（并处罚金）百分之五十以上二倍以下等等。刑期通常用于宣告刑、处断刑和执行刑，而刑度仅用于法定刑之中。需要指出的是，对含时间因素的刑种来说，在刑度为零，即刑度的上限与下限发生重合时，重合点即刑期。

最后，刑度与刑种的期限亦有所区别。刑种的期限，是指刑法对同一刑种的刑期的限制，通过规定其最高刑期与最低刑期表现出来。如刑法第45条规定：“有期徒刑的期限，……为六个月以上十五年以下。 ”刑度是指同一刑种中刑量的幅度，它必须在刑种的期限内加以规定，其范围通常小于刑种的期限。在我国刑法所规定的法定刑中，由于没有规定管制、拘役、剥夺政治权利和没收财产的刑度，从而导致刑度与刑种的期限是重合的。另外，如前所述，刑度还可以用于罚金、没收财产等不含时间因素的刑种中。

有的刑种，如死刑、无期徒刑和驱逐出境，本身不含刑量的因素，因此不存在刑度的概念。为了同其他刑种协调起来，我们可以将上述刑种的刑度看作零，以便于应用。

三、法定刑的概念

我们在阐明法定刑概念之前，先来分析一下法定刑的特征。

1. 法定刑是由刑法所规定的。这里所说的刑法，既包括刑法典，也包括单行刑法和附属刑法；既包括总则性规范，又包括分则性规范。

首先，除刑法典外，单行刑法和附属刑法也具有法定刑的相应规定。1979年《刑法》颁布实施后，随着经济的发展和社会结构的调整，有些犯罪日趋严重，同时，出现了一些新型犯罪。国家为了更好地打击犯罪和预防犯罪，陆续颁布了一批单行刑法和附属刑法。前者如全国人大常委会颁布实施的《关于禁毒的决定》和《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》等；后者系由全国人大及其常委会制定的经济法、行政法、民事法、军事法等非刑事法律中所附加规定的有关犯罪和刑罚规范的总称。如《铁路法》第60条规定，携带炸药、雷管或者非法携带枪支弹药、管制刀具进站上车的，依照刑法有关规定追究刑事责任。又如《专利法》第68条规定，假冒专利……构成犯罪的，依法追究刑事责任，等等。这些单行刑法和附属刑法，既维护或保障了刑法典的稳定性，又弥补了刑法典的缺陷与不足；同时为司法机关及时对新出现的犯罪及某些严重犯罪予以刑事制裁提供法律武器，是对刑法典的完善与补充。单行刑法规定了一些新的犯罪，并明确规定了相应的法定刑；对一些原有犯罪的法定刑亦根据形势的需要分别进行了或轻或重的调整。附属刑法则大多规定了援引的法定刑。

其次，法定刑不仅仅由分则性规范所规定，而且取决于总则性的规范。

刑法有总则与分则之分，刑法规范因而具有总则性规范与分则性规范之别。总则性规范设定关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原则和各种具有共性的制度，分则性规范则规定各种各类具体犯罪的罪刑问题。总则性规范对分则性规范的制定和运用起指导和制约作用；分则性规范则是总则性规范的具体化。

为了文字上的简炼和避免重复，分则性规范中许多具有共同性、一般性的内容规定在总则性规范中。分则性规范不能脱离总则性规范而独立存在。因此，在适用分则性规范时，要同时考虑有关的总则性规范。例如，《刑法》第447条规定，私放俘虏的，处五年以下有期徒刑；私放重要俘虏、私放俘虏多人或者有其他严重情节的处五年以上有期徒刑。单从这条分则性规范中，无法得知五年以下有期徒刑的下限到底是多少；也无法得知五年以上有期徒刑的上限是多少。这样就必须结合《刑法》第45条关于有期徒刑的期限的规定，确定一般私放俘虏罪的法定刑是六个月以上五年以下有期徒刑；情节严重的私放俘虏罪的法定刑是五年以上十五年以下有期徒刑。再如，刑法分则所规定的危害国家安全罪中，没有关于剥夺政治权利的规定，但由于总则中第56条规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利，这样危害国家安全罪的法定刑就应当包括剥夺政治权利。从以上分析，我们可以得出这样的结论，总则性规范对于法定刑来说是不可或缺的。

2. 法定刑的对象， 是刑法所规定的每一个具体的犯罪构成。

刑法中规定具体犯罪的条文，一般由罪状和法定刑两部分组成，而罪状与罪名密切相关，那么法定刑的对象是罪状还是罪名，抑或是同罪状有关的其他什么？下面我们一一分析。

首先，我们认为罪名不是法定刑的对象。原因在于，作为法定刑的对象，同法定刑必须是一对一的关系，以适应司法实践的需要。罪名与法定刑不是一对一的关系。在同一罪名之中，由于具体情况的不同，可能同时存在两个或两个以上法定刑。如《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从这条规定可以看出，对于故意杀人这一罪名，刑法规定了两种不同的法定刑：一是死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；另一是三年以上十年以下有期徒刑。如果硬性把罪名作为法定刑的对象，确立一对一的关系，那么将会出现什么样的后果？让我们看一下刑法对于盗窃罪的有关规定。《刑法》第264条规定， 盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。从以上规定，我们可以看出，对于盗窃罪来说，法律规定可以适用的刑罚包括了除死刑之外所有的刑种和刑度。如果将罪名作为法定刑的对象，那么我们可以得出这样的结论，盗窃罪的法定刑是刑法规定的几乎所有刑种和刑度。这显然是荒谬的。

其次，罪状同样不能成为法定刑的对象。从形式上看，在刑法条文中，有一罪状，便有一法定刑与之对应。而且无论是基本罪状，还是加重罪状、减轻罪状，都各有轻重不同的法定刑与其相对应。例如《刑法》第233条规定， 过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。在这一条文中，对于基本罪状即“过失致人死亡的”，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑；而对于减轻罪状即“情节较轻的”，其法定刑则较前者为轻，为三年以下有期徒刑。再如，《刑法》第115条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在这一条文中，放火、决水、爆炸等几种犯罪的构成规定于一个罪状中，其法定刑同为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这样一来，罪状似乎是法定刑的对象。但是，根据罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求，有罪才有刑，有一罪则必有一法定刑，对不同的犯罪，应当根据危害程度的不同，规定轻重不同的法定刑。因此，对法定刑而言，应当针对于一种犯罪，而不是针对数种犯罪。《刑法》第115条规定的罪状，包括了放火罪、 决水罪和爆炸罪等几种犯罪，而《刑法》中类似的罪状还有很多，所以，罪状不宜作为法定刑的对象。

我们认为，法定刑的对象是每一具体犯罪构成，而针对每一具体的犯罪构成，便有一法定刑与之相应。

在前面的分析中，我们看到罪状同法定刑的一一对应关系，但由于一些罪状往往包括数种犯罪，因而不宜作为法定刑的对象。那么，罪状反映或者说代表了什么？所谓罪状，是指对具体犯罪构成要件的描述。(7)从这一概念里， 不难看出，犯罪构成是罪状描述的对象，任何罪状都是描述犯罪构成特征的刑法规定。从犯罪构成的有关理论，我们知道，不同的犯罪具有不同的犯罪构成。正如原苏联学者，特拉伊宁教授所指出的那样，“诽谤、盗窃、杀人等等，是犯罪的具体的种。说明诽谤、盗窃、杀人及其他各种构成的诸因素总和，是犯罪构成的具体的种。犯罪构成就是这样从具体的事实特征中揭示出各种犯罪的内容”。(8)另外， 由于犯罪构成就是“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一，”(9)即犯罪构成决定了某具体行为的社会危害性及其程度，因此根据罪刑相适应原则，犯罪构成也决定了其相应的法定刑。通过以上分析，我们有理由认为，法定刑的对象是具体的犯罪构成。

依社会危害程度的不同，犯罪构成可以分为不同的构成类型，即独立的构成与派生的构成。独立的构成，是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成，也可以称为普通的犯罪构成。派生的构成是指以独立的犯罪构成为基础，具有较重或较轻的社会危害程度而从独立的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。派生的构成又可分为两种，即加重的构成和减轻的构成。在加重的构成或减轻的构成中，按社会危害程度的不同，还可以进行更细的划分，从而形成具有不同等级的加重构成或减轻构成。例如，《刑法》第111条规定：为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。这一规定中，同时规定了普通的构成、加重的构成和减轻的构成。再如《刑法》第238条规定的非法拘禁罪中，其第1款规定了独立的构成，而其第2款则分别规定了“致人重伤的”和“致人死亡的”两个层次的加重的构成。

在有些犯罪中，尤其是那些数额决定构成的经济犯罪中，按照数额的不同等级，犯罪构成被划分成不同的层次，在每一层次中又可以分为普通的构成和派生的构成。如，《刑法》第383条关于贪污罪的规定就是这样， 其第（一）项规定：“贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；在该条第（二）至（三）项中，分别规定了“贪污数额巨大或者有其他严重情节的”，“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”，“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的”三个不同层次的构成，各不同层次中，又分别规定了各自的加重构成。

从以上分析，我们看到， 无论是独立的构成与派生的构成，还是不同层次上的构成，每一构成都反映了各自的社会危害程度，依据罪刑相适应的原则，应当有轻重有别的法定刑与其相对应。在上面所举的几个例子中，每一构成均有其各自的法定刑。因此，法定刑的对象是每一具体的犯罪构成 。

3. 法定刑的表现形式， 是一个或数个刑种与其刑度的统一。

法定刑必须表现为刑种与刑度的统一。一方面，法定刑不能仅仅表现为对刑种的规定。有的刑种，即使对刑度不加规定，由于其上、下限幅度不大，因此在具体适用该刑种时，也不致引起罪刑关系的失衡。但是，有的刑种，如有期徒刑，其期限从六个月直到十五年，幅度相当之大，而且在所有具体犯罪中适用率最高，若不规定不同的刑度，则很容易抹杀不同犯罪的社会危害程度上的差异，造成罪刑关系的失衡，从而破坏罪刑相适应原则。在司法实践中，表现为法律操作性不强，使法官无所适从，还会因为弹性过大，而出现大量的错案，影响刑事司法的公正。另一方面，法定刑又不能单独规定刑度。我们在前面已经讲过，刑度是从属于刑种的概念，刑度不能离开刑种而单独存在。离开刑种的概念，刑度便没有任何意义，失去存在的价值。刑度必须与刑种统一才具有法律上意义，进一步说，是具有法定刑上的意义。因此，刑种与刑度的统一是法定刑的表现形式。例如，《刑法》第236条第1款的规定，刑种为有期徒刑，刑度为3年以上10 年以下，二者的统一表现了强奸罪的法定刑，即3年以上10年以下有期徒刑。

在有的犯罪中，刑法对其规定的法定刑，只规定了刑种，而并没有规定刑度，如何理解这一问题？我们认为，仅规定刑种的情况，虽可适用于除罚金、有期徒刑外的其他所有刑种，但不能理解为只有对于罚金、有期徒刑来说，法定刑是刑种与刑度的统一，而对于其它刑种来说法定刑仅仅表现为刑种。法定刑作为一个概念来讲，无论对于任何刑种，其含义应该是一致的，不能因其内部要素（即刑种）的不同，而使其概念表述产生差别。对于罚金、有期徒刑之外的其它刑种，刑种和刑度的统一，可以作如下的理解：对于死刑、无期徒刑等不存在量的规定性的刑种，我们可以认为其刑度为零；而对于管制、拘役、剥夺政治权利、没收财产等实际存在量的规定性的刑种，我们可以认为其刑度即为该刑种的上、下限之间的幅度。这样一来，无论对任何刑种，我们都可以说，法定刑的表现形式是刑种与刑度的统一。

法定刑有时表现为单一的刑种与其刑度的统一，有时则表现为数个刑种与其刑度的统一。《刑法》第236条第1款规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上 10年以下有期徒刑。这里，法定刑是表现为一个刑种即有期徒刑与其刑度的统一。而《刑法》第279 条规定：冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处3年以下有期徒刑、拘役、 管制或者剥夺政治权利。在这里，法定刑表现为四个刑种即有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利与其各自刑度的统一。因此，我们说，法定刑表现为一个或数个刑种与刑度的统一。

通过对法定刑特征的分析，我们可以得出以下的概念：所谓法定刑，是指刑法对每一具体的犯罪构成所规定的一个或数个刑种与刑度的统一。

注释

(1) 高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年第1版，第333页.

(2)《法学词典》(第三次修订版)，上海辞书出版社，1989年第1版，第658页.

(3) 何秉松：《刑法学教科书》 (第二次修订版)，中国法制出版社，1995年第1版，第528页.

(4) 韩忠谟：《刑法原理》 ，雨利美术印刷有限公司，民国七十年版，第428页.

(5) 张灏：《中国刑法理论及实用》 ，三民书局股份有限公司，民国六十九年版，第348页.

(6) (日)木村龟二 ：《刑法学词典》 ，上海翻译公司，1991年第1版，第432页.

(7) 同(4) 第509页

(8) (苏)Ａ·Н·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年第1版，第51页.

(9)同(1) 第75页