探望权，起源于英美法系国家，被称为探视权，在日本实务中称为见面交流权，我国婚姻法中称为探望权。夫妻离婚后，双方之间基于婚姻关系所产生的各种身份权、财产权都归于消灭，但离婚不能消灭父母对子女之间的身份关系。基于这一关系，父母离异后有对子女进行抚养、教育的权利和义务，同时也有权对不直接抚养的子女进行探望。我国探望权制度建立以来，对保护未成年子女身心的健康发展，起到了巨大的促进作用，但其制度设置本身所带有的瑕疵也逐渐显现，在实践中存在主体范围狭窄、实现方式有限、探望权的中止、强制执行措施等标准笼统等问题，亟待完善，以建立和维护平等、文明、和谐的婚姻家庭关系，促进社会和谐发展。

一、探望权的概念和特征

当今世界许多国家和地区的婚姻家庭法都有关于探望权的规定，但各国或各地区的法律对这一制度的具体称谓有所不同。美国和法国称为探视权，俄罗斯称为来往权，德国称为人身交往权，台湾地区称为会面交往权。我国立法时为与在押囚犯的探视制度相区别，将其命名为探望权。关于探望权的概念，理论界有一定的争议，主要有以下几种观点：

第一种观点认为探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母探望未成年子女的权利。

第二种观点认为探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方﹙包括其近亲属﹚享有按照约定的时间、地点、方式探望子女或与子女短时间共同生活的权利。

第三种观点认为探望权指基于自然血亲或拟制血亲关系的父母在婚姻关系解除后，不与未成年子女共同生活的一方所享有的与未成年子女之间没有财产内容的一种探视、看望的权利，包括与未成年子女的联系、会面、交流等权利。

笔者认为，上述第一种和第三种观点都将探望权的主体限定为离婚后不直接抚养未成年子女的父母一方，因此并无原则性的区别，只是第三种观点明确指出了探望权的具体内容。而第二种观点将探望权的权利主体扩大到未成年孩子的近亲属，符合探望权的立法趋势，但与我国现行婚姻法只将探望权赋予不直接抚养子女的父母一方的规定相抵触。此外，这三种观点都存在不足。首先，均未明确探望权设立的宗旨是为了子女的最佳利益；其次，他们(包括现行立法)都把探望权限制在夫妻离婚之后。事实上，探望权的产生不一定以父母离婚为前提。我国还存在大量的非婚生子女，按照《婚姻法》的规定，非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，因此不直接抚养非婚生子女的父母一方也应该享有对该子女的探望权。

综上，笔者认为探望权的概念可表述为：法律基于保护未成年子女的最大利益原则，而赋予不直接抚养子女的父或母的一种探视、看望未成年子女的非财产性权利，包括与未成年子女的联系、会面、交流等权利。

探望权作为一种基于亲子关系而产生的特殊的身份权，具有如下特征：

第一，探望权设立的宗旨是为了维护未成年子女的最大利益。

第二，行使探望权的主体具有特定性，系法律规定不直接抚养子女的父或母。

第三，探望权的客体是父母和未成年子女的身份利益，即不直接抚养子女的父或母一方对未成年子女的管理、教育、抚养、照顾的亲情和责任。

第四，探望权的权利兼义务性，探望权对于不直接抚养方而言，既是一种权利，也是一种义务，因此探望权人不得自行抛弃此权利。

第五，探望权的非财产性，探望权主要是通过探望、会面、交流等方式来实现亲权，从而有利于未成年子女的健康成长，系一种非物质上的权益。

第六，探望权的实现具有依赖性。探望权的实现必须通过另一方的协助才能顺利地履行，法律规定直接抚养子女的一方有义务协助非直接抚养方顺利行使其权利。

二、我国探望权制度的立法及缺陷

我国现行《婚姻法》第三十八条第一款明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释(一)》）第二十四条规定：“人民法院作出的生效离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”第三十二条规定：“《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”从以上规定和司法实践看，探望权制度存在如下缺陷：

（一）探望权主体狭窄

我国《婚姻法》规定探望权的主体范围仅限于“离婚后不直接抚养子女的父或母”，针对我国当前发生的越来越多的祖父母、外祖父母要求对孙子女、外孙子女行使探望权的纠纷，这样的规定显然暴露出法律与伦理的冲突。现实生活中，许多子女是在祖父母、外祖父母的照料下生活的，祖父母、外祖父母履行了义务却不能享受权利，权利义务就不对等了。根据我国的实际情况，如果剥夺祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，与我国传统家庭伦理不符，而且不利于未成年子女身心健康发展。

（二）未成年人的权利保障缺失

根据《婚姻法》第三十八条第一款规定，探望权的主体是不直接抚养孩子的父（母）一方。对于拥有抚养权的另一方，长期与孩子共同生活，无需探望权。在制度侧面，无论是否与子女共同生活，父母在探望权中的亲情表达，是有法律保障的。但是，在探望权法律制度中，孩子的地位如何，如父（母）一方拒绝行使探望权，子女对父（母）的思念如何表达，子女是否可以自己主动行使探望权，当有损于子女利益时，子女是否可以拒绝父（母）探望权的行使？这些问题在现有的法律框架内难以解决。

（三）探望权的实现方式有限

我国婚姻法中关于探望权的实现方式并没有明确规定，仅在婚姻法第三十八条第二款规定“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。”我国规定的是父母协议和法院判决两种实现方式，采用“协议优先”原则。但是在实践中，由于父母因为感情破裂而解除婚姻关系，所以很难进行协商，且在协商时可能会过多考虑自己的利益而导致协商不成。在判决时法院的表述也比较笼统。

（四）探望权的中止有待完善

我国《婚姻法》第三十八条第三款和《婚姻法解释(一)》第   二十五条对探望权进行了限制，规定了探望权中止制度。这两项规定的确体现了婚姻法保护子女身心健康的立法取向，但没有规定“不利于子女身心健康”的具体情形，使其缺乏判案的可操作性。一旦发生纠纷，不同的法官给予不同的认识，很可能对同一情形是否属于不利于子女身心健康做出不同的判断，从而将司法推入自相矛盾的困境，使探望权难以实现，当事人更容易发生争执。父或母探视子女，危及子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。这一规定在实践中很难操作与把握。有的当事人对法定的“不利于子女身心健康”的情形做随意、任意的解释，将对方的缺点、过错夸大，来达到不让对方探望子女的目的。同时中止探望权的原则性规定赋予了法官过大的自由裁量权。

（五）探望权的执行存在困难

《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人或单位应负协助执行的责任”。为了保证探望权能够得到顺利实现，我国婚姻法规定了义务人拒不执行有关探望的判断与裁定时，人民法院可以依法强制执行。但是这里的强制执行与不履行其他民事判决、裁定的强制执行是有区别的。探望权的执行标的只能是被执行人的行为，而不能包括人身，这就给法官增加了执行难度。当事人行使探望子女权利的长期性和反复性所导致的执行程序难以终结的问题也很突出。我国婚姻法和民事诉讼法均未对具体的强制执行措施作出相关的规定，探望权缺乏法定的执行措施。探望权行使过程中负协助义务的主体除了直接抚养子女一方是否包括其他义务主体，比如说，共同抚养子女的祖父母、外祖父母等，这些问题的存在给法院的执行带来了困难。

（六）探望权的救济措施不健全

探望权的设立让家庭破裂后未能取得直接抚养权的一方看到了一丝曙光，也在一定程度上弥补了未成年子女的心灵创伤。可是，没有救济的权利或救济不到位的权利只不过是一句空口号。我国现行婚姻法对探望权的救济措施很不健全，除规定“对拒不执行探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行”外再无其他救济措施，而法院的强制执行必须由当事人提出请求方能启动，且请求一次才执行一次，远远不能满足探望权执行内容连续性的需要，这使得探望权制度在现实生活中所发挥的作用与人们的愿望相距甚远。

三、完善我国探望权制度的思考

结合我国国情，笔者认为，针对我国立法上的缺陷，特别是司法实践中逐年增多的探望权纠纷，应从以下几个方面完善探望权制度：

（一）扩大探望权主体范围

一是赋予祖父母、外祖父母探望权主体地位。我国历来是十分重视亲情的国家，更讲究伦理道德。又因“计划生育”基本国策在我国的贯彻实施，独生子女家庭在社会中占有很大比重。在这种家庭里，孩子的父母往往忙于事业和工作，对孩子照顾的最多的往往是孩子的祖父母或外祖父母。在这种朝夕相处中，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母的感情也在不断加深，有的甚至超过了与其父母的感情。在父母离婚后，祖父母或外祖父母适当探望，对老人和孩子都是一种慰藉，有利于孩子的健康成长。从我国现行家庭模式和子女健康成长的角度考虑，在一定条件下允许未成年子女的祖父母和外祖父母作为探望权的权利主体，是符合国情民俗和立法旨意的。但是，祖父母或外祖父母毕竟不是父母，也有祖孙之间关系淡薄的情况存在。因此，法律可以考虑在以下条件下赋予（外）祖父母的探望权：一是与孩子长期共同生活的（外）祖父母。二是父母丧失民事行为能力，（外）祖父母是监护人的。这比较符合我国现实情况，既起到了保护未成人权利的目的，又照顾了老人亲情的表达。

二是赋予未成年子女探望权主体地位。探望权最重要的目的应该是保护未成年人的合法权益。在中国，立法上没有把子女利益作为最优先考虑的因素，而是把本应最该拥有被探望权的主体定位成了一个任人摆布的客体，这是违背探望权立法宗旨的。父母享有探望的权利，而子女却不能拥有探望父母的自由，这就使未成年子女处于很被动的地位，也是对他们身心健康利益的一种侵犯。毋庸置疑，未成年子女具有民事权利能力，是独立的民事主体，那他们在家庭中也就应当具有独立的法律地位，不隶属于任何人。因此，应当在法律上确定未成年子女探望权的主体地位，以确保他们利益的最大实现。当然，确立未成年子女的探望权存在一定的复杂性，并不是说所有的未成年子女都应当具有行使探望权的自由。笔者认为，关于赋予未成年子女探望权上的限制可以与民法总则中关于民事行为能力的规定相适应。我国《民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”可见，限制民事行为能力人所实施的民事行为，并不当然有效，其中与年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为及使其纯获利益的民事行为应为有效。因此，应在立法上赋予十周岁以上的未成年人探望权主体的地位，以便更好地保障其利益。

（二）明确探望权的权利义务内容

明确探望权的权利内容：一是知情权，知晓子女的身心健康状况及学习、生活情况的权利；二是会面权，与子女见面的权利；三是交往权，与子女通过书信、电话或互赠礼物的方式保持联系的权利；四是暂住权，根据约定，将子女带离直接抚养方住处，与自己暂住一段时间的权利；五是变更权，在得知子女的合法权益得不到保障时，向法院提出变更抚养权的权利。六是赋予已满十周岁的未成年子女的发言权。明确探望权的义务内容，对探望权的行使作必要的限制：一是探望权人必须按照当事人双方的约定或法院的判决行使探望权；二是探望权人不得私自将未成年子女藏匿起来以脱离对方当事人的监护；三是探望权人不得做出任何不利于子女成长的行为；四是探望权人行使探望权时不能干扰对方的正常生活，侵犯其合法权益；五是探望权人不得强迫未成年子女接受探望。为保证探望权权利义务的一致性，法律应规定在当事人就探望权达成的协议中，须纳入未成年子女的意见。

（三）明确探望权的适用范围和方式

在规定离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权的同时，对父、母分居期间的探望权以及在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后的探望权行使也应有所规定，以此保障各方利益，推动探望权的实现方式多元化发展。探望权实现的传统方式主要是探望式和逗留式，但是，随着社会的发展，传统的方式已不能满足现实的需要。基于探望权的特殊性，为了减少探望时发生矛盾，可以试行网络式探望，既能达到探望的目的，又能减少双方的冲突。明确规定法院在处理离婚纠纷时，对未成年子女的探望权一并作出处理，当事人未提出探望权请求的，法院应当予以释明。在离婚时对探望权的行使方式、时间等做出明确的概括性规定，如探望方式可规定为：上门探望、约定地点见面、互通书信或电话、赠送礼物乃至短期同居生活等。探望周期应以周、月为单位，分别居住在两地的则可以半年、年为单位。探望时间应视双方的方便及有利于未成年子女的成长而定，可划定最长探望时间，如以周为单位的每次不超过几小时，以年为单位的，每次不超过若干天。同时为减少纠纷，人民法院在审理离婚案件时，可根据双方当事人的具体情况，在判决书或调解书中明确该探望权的行使方式和时间，以便当事人遵照此行使权利履行义务。

（四）完善探望权的中止和恢复

探望权的中止，是指探望权人在一定条件下，由法院判决探望权人中止探望子女的法律制度。我国《婚姻法》第三十八条规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”该条规定“把不利于子女身心健康”作为父母中止探望子女的法定理由。为了更好地保护未成年人的利益，有必要细化探望权的中止规定，结合司法实践，概括如下：当出现严重不利于子女身心健康的情形时，应该中止执行。为了增强可操作性，可以采取列举与概括相结合的方式对中止探望的情形作出明确规定，具体如下：一是患有严重危害子女健康的精神病和疾病，尤其是传染病；二是探望时对子女有严重违法或犯罪行为倾向，如有暴力性行为的；三是借探望之机藏匿子女的；四是有吸毒、赌博等恶习，将会严重影响子女身心健康的；五是怂恿、唆使、引诱子女犯罪的；六是其他严重影响子女身心健康的。出现上述不利于子女身心健康的情形时，法院应依法作出中止探望的判决。不利于子女身心健康的情形消失后，经人民法院确定其探望行为不会继续不利于子女时，可以恢复原来享有的探望权。

（五）完善探望权执行规定

关于探望权案件的执行，最高人民法院司法解释作了明确的规定，对一方拒不履行协助的个人和单位可以采取拘留、罚款等有关强制执行措施，不能对未成年子女的人身进行强制执行。在情节严重的情况下探望权受阻时，可以向人民法院提出变更抚养权。对于一些不履行探望权的父母，或是阻止另一方执行探望权的父或母，执法单位要慎用强制措施。因为这样可能导致双方的矛盾进一步加剧，更加不利于孩子的成长，甚至会导致以后探视权的行使越来越难。

明确有关个人与单位的协助义务。在司法实践中，探望的地方一般在直接抚养一方的家庭、单位，未成年子女所在学校等，因此，可以将探望的地方涉及到的单位和个人考虑为负有协助的单位与个人，一般包括：直接抚养子女一方当事人及照看子女的祖父母、外祖父母或其他相关人；未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；抚养子女一方所在单位等。他们跟未成年子女的接触比较多，可以更好的给孩子及直接抚养人做思想工作，有利于案件的执行，也更有利于子女的身心健康。当子女拒绝探望时，如果是子女的真实意思，不得强制执行；如果是因直接抚养方的错误教育等而不愿接受探望的，应对直接抚养方进行劝说，并对子女进行有利教育，让他们接受探望，若屡教不改，情节严重的，则可以给予直接抚养人罚款、训诫。父母拒绝探望或拒绝协助探望时，通过说服教育，使其对自己的违法行为有所认识。对无故阻挠等负有协助义务的直接抚养人，可以采取一定的强制措施，包括罚款、拘留等，但在适用时要适度，尽少适用拘留等限制人身自由的强制措施。情节严重时，可将不履行协助义务作为变更抚养关系的法定理由。

（六）明确规定侵害探望权的法律责任

对于拒不履行探望权协助义务，致使探望权人无法行使探望权的，法律规定责任人承担相应的民事责任，以保障探望权人权利的实现。至于民事责任的承担方式，可比照《民法通则》的规定，由权利人行使探望权请求权，请求法院责令义务人停止侵害，严重时可请求侵权人适当赔偿精神损害，目的在于强化侵权人的协助意识。因为探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果直接抚养人故意设置障碍，使得探望权人见不到子女，势必会使其遭受极大的痛苦，这给权利人所造成的感情损失和精神痛苦是无形的，确立精神损害赔偿制度的根本目的并非是为了补偿受害人的损失，而是为了减少或抚平受害人心理上的痛苦，从而切实保护其精神权益。同时，通过强制阻碍方补偿探望权人所受到的精神损害，可以达到分清责任的目的，这样对阻碍方具有警示作用，从而可以促进直接抚养人更好地履行协助义务。对多次拒不执行协助探望权义务的，可以规定适用刑法中“拒不执行生效判决裁定罪”的规定，对抗拒方予以刑事制裁。

如果探望权人不行使探望权，也应承担相应的民事责任。因为探望权同时是履行义务的权利，是不与未成年子女共同生活的父或母履行抚养教育义务的权利，所以有必要规定不直接抚养未成年子女的一方在一定期限内无正当理由而拒不探望子女的则丧失探望权，此期限一般为二年。