论文提要：传统的合同法理论认为，合同关系中义务产生的依据是法律规定与合同约定，除此之外，当事人之间没有任何权利义务关系，彼此不承担违约责任。19世纪后，随着诚实信用原则运用的日益广泛，人们开始意识到合同附随义务的存在。随后，合同附随义务理论开始形成并初步发展，甚至被一些国家的立法所明文规定。我国借鉴外国理论和司法判例，于《合同法》第四章“合同履行”部分明确规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。此处的“通知、协助、保密等义务”被理论界称为“附随义务”。本文采用揭示合同附随义务和比较研究的方法，对附随义务作进一步探讨，以期对于完善我国立法，指导我国司法实践起到一定的积极作用。全文共6640字，分五个部分对合同的附随义务进行论述。

关键词：合同附随义务；违约责任；归责原则；诚实信用原则

一、合同附随义务基本理论探讨

伴随着现代交易的迅速发展，合同义务己由过去的单一变为多样，由简单变为复杂。正如德国法学家所说“契约可以产生各种不同的义务。如买卖合同产生的主义务，一方交付物品，另一方付款。但同时，还伴随着大量补充性义务，涉及运输、包装等，这些义务源于合同，且许多情况下要靠推定的方法确定。这些补充性的义务，即是本文所探讨的附随义务。附随义务作为一个法律名词，在法学词典中至今没有清晰的解释。同时，无论是大陆法系国家的民事法典、商事法典或合同法规，还是英美法系国家的判例中，几乎也未曾见对“附随义务”一词的明确规定。追根溯源，附随义务这一概念，源于德国的民法判例学说，德国学者在诸多关于附随义务的判例基础上经抽象、概括，提出了“那”、乞”，分别是“保护性义务”和“附随性义务”。台湾的王泽鉴先生是对该课题研究最为深入的学者之一，他从不同角度多次提到了附随义务并对其进行详细的论述。他认为合同关系在其发展过程中，基于诚实信用原则，依其情形，尚会发生各种义务，关于此类义务，台湾学者多称之为“附随义务”’。王泽鉴先生还进一步将附随义务概括为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务’。

我国内地学术界对该概念通说的观点认为：“法律没有明文规定，当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应当负担的义务。在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。他们认为，经当事人明示于契约而影响契约目的能否达成不可或缺的条款为要素债务，反之，对契约目的达成并非不可或缺的条款为附随债务。依照这种观点，对欠缺明确约定的附随义务应依据社会通念及缔约时的情事，对当事人合理意思做客观决定。认为这种义务不是达成契约目的不可或缺的。

研究附随义务不能不论及诚实信用原则，笔者对诚实信用原则已在附随义务现实意义一章有所涉及，这里就诚实信用原则作为附随义务的法律依据进行重点论述。诚实信用原则不仅是附随义务在实践中产生的基础，而且在理论上也是其有力的支撑。诚实信用原则起源于罗马法，现代各国民法对其均有规定。由于交易关系的纷繁复杂及人的利己性，无论法律规定多么详尽，当事人的约定多么严密，只要一方当事人过分追求私利，总能设法减轻自己的义务，这就有可能使对方的利益难以圆满地实现。为平衡当事人之间的利益，维护法律公平正义的精神，当合同所包含的内容不能通过合同解释的方法加以明确时，法官就应依据诚实信用原则对合同予以扩张，以补充合同内容，使当事人的合同利益和人身、财产安全得到周全保护。诚实信用原则是立法者意志的体现。主张诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，当事人应以诚实、善意的态度行使权利和履行义务。显然，从诚实信用原则中可以衍生出一系列义务性的规范和要求，附随义务也其中之一。诚实信用原则是一切民事活动的基本原则。具体到合同中，尤其是合同有效成立后，诚实信用原则具体化为适当履行、协作履行等合同法特有的规则，附随义务直接来源于这些规则。适当履行原则要求当事人不仅按照合同约定的标的及其质量、数量履行，而且应当由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的方式全面完成合同义务的履行。若当事人未在合同中明确约定履行的期限、地点和方式，当事人则应以“适当”为准，在履行期限上给对方必要附随义务法律问惬研究的准备时间，在履行方式上应为对方提供便利等都是合同当事人应当遵守的附随义务。协作履行原则要求当事人相互协助履行债务.债权人应积极受领给付，为债务履行提供必要的条件和方便等。

附随义务遵循的原则是诚实信用这一"帝王原则"。我们知道，合同关系依其性质要求双方当事人讲究诚实信用，不得欺诈、隐瞒、任意违约。诚实信用原则是在市场活动中形成的道德规范，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守承诺，诚实不欺，在不损害社会和他人利益的前提下，追求自己的利益。诚实信用原则的适用范围逐渐扩张，不仅适用于合同的订立，履行和解释，还扩及于一切民事权利的行使和义务的履行，成为民法的基本原则之一。其性质也由补充当事人意思的任意性规定，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引可由法庭依职权适用的强制性规定。究其本质，诚实信用原则由于将道德规则与法律规定合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整合同当事人的权利义务。因此，诚实信用原则被奉为现代债权法的最高指导思想，学者称为"帝王规则"。毫无疑问，诚实信用原则为指导合同履行的基本原则，对于一切合同及合同履行的一切方面均应适用。附随义务是诚实信用原则在合同履行中要求的反映。在笔者看来， "附随权利"，即每一方当事人应与另一方当事人合作，如果一方在履行义务时有理由期待另一方的善意合作，则享有基于对方附随义务产生的权利。

合同法中附随义务的规定，是我国的合同法体系的一大进步。我国目前无合同或合同约定过于粗简的现象大量存在。依笔者看来，我国的市场机制运作刚刚建立十多年，比较西方经济强国三四百年的历史甚是短暂。我国民事主体合同观念和法治观念还相当薄弱。笔者在一些涉及个人的重要民事活动中，试图通过完善合同约定来保护自己的权利，但阻力甚大。试图说服对方接受一个严密的合同是件很困难的事情。在日常生活中，约束双方履行一个约定的，是人情而非合同。在这样一个背景下，合同或者规定的甚为粗简，或者根本不产生书面合同。如一个购房合同仅七、八条百八十字。所有的空白，无论是人的观念上的，还是依据合同产生的义务上的，都要靠诚实信用、靠附随义务。

二、附随义务的特征

（一）、附随义务旨在辅助实现给付利益和保护当事人的固有利益。

附随义务可以促进履行给付义务，使债权人的给付利益得到充分满足。如买卖合同的当事人应尽必要的善良管理者的通知协助义务，以保障对方当事人合法权利的实现。诸如此类义务，当事人无法全面预见，法律更不可能规定得如此详尽，因而不论在合同中或法律上，通常均不能找到要求义务人承担责任的依据，但当事人所受的损失是显而易见的。这种“合法不合理”的现象与诚实信用原则是背道而驰的，鉴于此，当事人在履行合同义务的过程中应当尽到相应的附随义务以保证对方利益的圆满实现。

（二）附随义务并非自始确定，而是依据合同关系的发展而逐步确定的。

按照传统的合同法理论，当事人应尽的义务以法定和约定为限，且在合同关系成立之时就己经确定。若当事人因合同发生纠纷，法院也以合同或法律为依据确认当事人的权利和义务。但附随义务与之不同，它并非自始确定，而是随着合同关系的发展，依据具体情形要求当事人为或不为一定的行为。例如在合同履行期到来之前，依据诚实信用原则，当事人负有准备履约并不辜负对方履约期望的义务在履行期到来后，当事人在履行给付义务时，根据具体的情形履行各项附随义务。但必须指出，附随义务的不确定性仅指附随义务在何时发生及其内容如何等方面事先无法明确，并不是始终不能确定。也就是说，如果依具体情况且根据诚实信用原则要求当事人承担一定的附随义务，则该附随义务就随之确定，并且具有法律约束力。

三、合同附随义务的种类

合同附随义务的内容也可称为合同附随义务的义务形态，是指附随义务的承担人应该作为或不作为的内容，或说合同附随义务承担人应该进行哪些作为或不作为。因为附随义务的不确定性，不同的合同因不同的时间，地点，环境，其具体的合同附随义务内容是不相同的。《合同法》总则列举了三种典型的附随义务形态，即通知、协助、保密，除此之外，典型的附随义务还包括保护义务。笔者认为，虽然该条主要是关于合同履行过程中的附随义务的规定，但是先合同义务和后合同义务的具体内容也是相同的。

（一）通知义务

通知义务又称告知义务，要求债务人及时告知有关债权人利益的重要事项，主要有使用方法告知义务瑕疵告知义务业务上的告知义务，如火车站售票员对购买车票者应告知车次、开车及到站时间，向旅客及时告知有关不能正常运输的重要事由和安全运输应当注意的事项给付不能告知义务，因不可抗力或意外事件而致给付不能时，应及时将给付不能的原因事实告知债权人。

（二）协助义务

又称协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利、履行合同义务提供照顾和方便，促使合同目的的全面实现。如履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（三）保密义务

在合同履行中获知对方商业秘密时，不得泄露或利用使用对方技术秘密时，不得将该秘密泄露给第三人受雇佣的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的机件秘密保险柜之出卖人不得泄露该保险柜具体开启方法及码锁号码的秘密。

（四）保护义务

保护义务之目的在于债务人履行合同过程中，对债权人之人身及财产利益以及合同标的物以外之财产负有照顾、保护、不得损害之义务。如送货人为消费者送货，在搬放、安装过程中不得损害购买方家中的其他财物，医师手术后应避免遗漏手术刀于病者体内承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

四、合同附随义务与其他合同义务的关系

合同义务结构是一个极为复杂的体系。现代合同法的发展，在一定意义上来说是合同关系上义务群的发展。合同附随义务是合同义务发展过程中极为重要的一个环节，是整个合同义务群中的重要组成部分。但是合同附随义务与其他合同义务之间关系纷繁复杂，要正确认识和判定合同附随义务必须认真处理合同附随义务与其他合同义务的关系。

（一）附随义务与先合同义务、后合同义务

三者性质相同，均以诚实信用原则为理论基础正如王利明先生认为附随义务与先契约义务没有本质区别，都是指依诚实信用原则产生的义务。其次，三者基本内容相同，都是注意，照顾，说明，保密，忠实等。最后，三者的功能相同，都是为了促进合同目的的实现。都有维护对方当事人的利益和社会利益的功能。

三者义务类型划分的标准不同。先合同义务与后合同义务是根据合同关系发展的不同阶段对合同义务的划分。合同附随义务是与合同给付义务相对的。而先合同义务，后合同义务是与履行中的合同义务相对的，其次，责任形式不尽相同。从附随义务发生的不同阶段来看，我们也可以将合同义务划分为三种。其一，先合同义务，或称先契约义务，违反该合同义务要承担缔约过失责任。其二，合同履行过程中的义务，包括给付义务与履行过程中的附随义务。违反该义务可能要承担违约责任也可能承担侵权责任。在一般情况下，违反合同履行中的附随义务应当承担违约责任，如果履行过程中存在加害给付，则形成违约责任和侵权责任的竞合，对方可以择其之一而主张权利。其三，后合同义务。违反后合同义务既不同于违约责任，也不同于侵权责任，其责任应当独立构建。其责任形式主要是损害赔偿，还可以是继续履行。如在雇佣合同中止后，雇主有协助雇员办理曾在该单位工作的证明的附随义务，而雇员有保守其在该单位工作获取的雇主商业秘密的附随义务，如果雇主违反其办理证明的义务则雇员可以要求其继续履行，如果雇主怠于履行该义务而导致雇员收到损失如因此不能为其他单位接收，则也可以要求雇主赔偿其损失。当然，雇员如果违反其保守商业秘密的义务，则需要承担赔偿损失的民事责任。

（二）附随义务与主给付义务

主给付义务，又称主义务，是指合同关系所固有的，并可以决定合同类型的基本义务。在合同义务群中主给付义务是核心义务。例如，在买卖合同中，出卖人付交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负支付价款的义务，均为主给付义务。就双务合同来说，主给付义务构成对待给付义务，在对方为对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付义务，因不可归责于双方当事人的原因致使一部分或全部不能履行时，当事人可以减免对待给付。因可以归责于一方当事人的事由致使不能履行，预期履行，不完全履行时，债权人得请求损害赔偿并解除合同。合同附随义务与主给付义务的联系在于合同附随义务的履行是为了辅助实现主给付义务的履行。如国际货物买卖合同中，出卖方在标的物转移给买受人前负有的妥善保管的义务，该保管义务就是为了确保主给付义务—交付标的物的实现。

主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系的发展而形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受合同类型的限制。换言之，主给付义务具有确定性，而合同附随义务则具有不确定性。主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未履行对待给付之前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。不履行给付义务，债权人可以解除合同。而不履行合同附随义务原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿或要求继续履行。

五、违反合同附随义务承担的责任形式与责任范围

一般认为，当事人违反先合同义务应承担缔约过失责任，其具体形式是赔偿损失。违反合同履行中的附随义务应承担何种责任，学者之间颇有分歧。有学者认为它并非违约责任，也有学者认为它可能是违约责任，也有可能是违约责任与侵权责任的竞合。笔者同意后一种观点。在一般情况下，当事人违反合同履行中的附随义务，应承担违约责任。但在加害给付的场合，形成违约责任和侵权责任的竞合，另一方当事人可择一请求权主张权利。合同解除或合同关系终止后，违反合同义务的法律责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，其责任应独立构建。其责任形式可比较违约责任。其责任形式主要是损害赔偿，还可以是继续履行。需要引起注意的是，违反附随义务，另一方当事人有权要求对方赔偿损失，但不能解除合同或请求强制履行。附随义务因是一种辅助义务，不决定合同的根本性质，故违反附随义务，另一方当事人无权解除合同应属当然。另外，附随义务能不能强制履行，笔者认为不能一概而论，应视义务的性质、履行是否有意义而定。如违反通知义务造成损害，即使令义务人履行，对相对人来说己毫无意义协助义务在合同目的己经不可能实现的情况下履行也无意义，但在合同目的尚能实现，合同尚可继续履行的时候，对协助义务的强制履行仍有必要，否则，即使相对方赔偿损失，仍不为协助，依然无法保证履行的顺利进行和合同目的的顺利实现而对于保密义务，为了防止秘密的进一步扩散，更是无论是否请求对方赔偿损失都有强制履行的必要。所以在附随义务的履行尚有意义的情况下，应强制违反义务一方履行附随义务。应当引起注意的是，我们此处所说的强制履行是强制履行那些具有强制履行可能的附随义务。具体而言，是指那些不作为性质的义务，如保密，不作为协助等。如果是作为性质的附随义务则是不可强制履行的，我们不可能强迫他人保护我们，也不可能拿着他人的手来协助我们。

关于附随义务之违反所应承担的范围，笔者认为，赔偿范围应以履行利益为限。履行利益是合同当事人依合同履行本可实现的利益。在合同存在的情况下，违反给付义务的损害赔偿因其对给付利益造成损失固然以履行利益为限，对于违反附随义务也应该如此。因为附随义务的不履行使当事人依合同可实现的某些利益如防止自身秘密泄露、履行的协助、某些事项的通知落空，造成损害，相对方所受到的损失与义务人义务的不履行之间有因果关系。尽管有些附随义务可以用强制履行来救济，但是对于已发生的损害仍然无法弥补。所以，受害人可以以履行利益为限，请求对方当事人赔偿其因未履行附随义务造成的损失。