十八世纪德国有一乡绅，名明希豪森，青年时在俄罗斯等地参加过战争，退役后写了一部文学故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中一则故事说：明希豪森在一次旅行的过程中，不慎陷入泥潭，四处无救命稻草可寻。他急中生智抓住自己的头发，把自己从泥潭中拔了出来。故事集出版后，名声大噪。这个玄想的故事，被德国当代批判理性主义哲学家汉斯·阿尔伯特读到后，引发了他的思考，并借用这个故事中的问题来批评两个传统哲学学派——理性主义和经验主义。在他看来任何科学命题都可能遇到“为什么”无穷追问的挑战，到后来的结果：一是无穷递归或者无限倒退，无法确定论证的根基；二是在相互支持的论点之间循环论证；三是在某一个选择的点上断然终止论证过程，例如通过宗教、政治、其他教义来结束论证的过程。笔者对此在想，法官在裁判说理的过程中，会遇到“明希豪森”困境吗？如果可能遇到，又有什么办法可以突围呢？

从现实情况看，完全是有可能的，原因是法律存在漏洞。不妨举一例。重庆“空床费”案。案情是：2003年7月以来，刘A的丈夫熊B开始时不时地不回家。刘A为了拘束熊B，与其约定：如果熊B在凌晨零时至清晨7时夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给刘A。2004年3月，刘敏以丈夫有外遇为由向重庆市九龙坡区法院起诉离婚，请求赔偿家庭暴力导致的医药费、营养费、精神损害赔偿金以及“空床费”4000多元。一审法院认为，被告对原告实施家庭暴力，夫妻双方约定的“空床费”，作为精神损害赔偿抚慰金予以支持。并判决二人离婚。判决后，刘敏认为“空床费”和精神损害赔偿是两码事，为此，她上诉二审法院。二审判决，刘敏提出的“空床费”属有效约定，予以支持。本案出现了两种判决结果，原因何在？其实原因是法庭在裁判本案时遇到了“ 明希豪森”困境。

作为民事纠纷案件，法院的审判是围绕当事人诉讼请求展开的，从案件的性质上看属于离婚纠纷，原告请求有三项一是离婚；二是精神损害赔偿；三是违约损失。前两项的法律基础关系为婚姻关系，婚姻法上规定得很明确，法官从婚姻法里面可以迅速找到法律规定，不存在困难。可是第三项请求，婚姻法是没有明确规定的，由此法官要把视野从特别法——婚姻法中拓展开来，从整个民法框架上去寻找有关法律规定，最可能进入法官视野的关于合同法，然而合同法总则第一条“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代建设，制定本法。”第二条第二款“婚姻、收养、监护等关系的协议，适用其他法律规定。”，从合同法总则的规定来看，合同法调整的是“社会经济秩序”，并不调整“身份关系的协议”的问题，为此问题又回到原点，从而产生“无穷递归或者无限倒退，无法确定论证的根基”，从民法通则上看也没有这方面的具体规定，由此法官在裁判案件时就遇到了“‘ 明希豪森”困境’”的问题。

法官如何从“‘ 明希豪森’困境”中进行突围呢？裁判是一种法律论证，德国学者罗伯特·阿列克西在总结哈贝马斯、佩雷尔曼、图尔敏等学者的论证理论的基础上，给在困境中的法官提供了多种突围选择，这里笔者介绍一种重要的方法，就是法律漏洞填补方法。所谓“法律漏洞”梁慧星教授把它定义为：指现行法律体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。由于法律与现实的矛盾，以及社会发展的一些情况不可遇见性，产生法律漏洞，也属于常态和必然，因此法官在没有法律规范的情况下，对于现有的法律制度的漏洞，必须进行填补。从漏洞的类型上看可以分为明显漏洞和隐含漏洞。前者又分为授权型漏洞，立法者任由解释者进行价值判断，而不设任何规定的情形；另外还有消极漏洞（立法者已存在消极判断）、预想外型明显漏洞（由于事态不知而存在的漏洞）。后者分为“白地规定型漏洞”和“预想外型隐含漏洞”等。“白地规定型漏洞”在原则上已经存在，只是没有具体规定；“预想外型隐含漏洞”是指法律条文预设事件，由于语言含义的宽阔性，超出了立法者的预想。由于法律漏洞的存在，给裁判的法官造成了裁判的困境，因此法官得需要通过漏洞填补的方法进行突围。法官进行漏洞填补有些什么方法呢？

漏洞填补的裁判方法问题。由于法律漏洞的客观存在，法官在具体案件适用法律时就遇到困境，为了摆脱这个困境，法官可以选择解释的路径，也可以选择漏洞填补的方法，解释路径本身还是比较狭窄的，必须是法律条文可能隐含的内容，否则解释就没有基础，如果解释的基础条款没有依附，或者基础性质的条款不存在，是不能适用这种方法的。其次，大陆法系法官选择的路径，最广阔的应当是法律漏洞填补方法。法律漏洞填补这种方法，有三种途径来解决：一是依习惯补充；二是依法理补充；三是依案例补充。

习惯的适用方法。按照奥斯丁的定义习惯应当是实际存在的道德规则（a rule of positive morality).笔者认为，习惯是人们在社会生活过程中，约定俗成的一些规则形式，如顾客打的，用招手的形式，从民事法律上看就是要约。习惯可以根据不同地方，不同民族分为地方习惯和民族习惯等形式。习惯的本质就是一种规则形式，具有一定范围普适性和伦理性特点。法官在适用习惯时，要了解一个地方或者不同民族的习惯，把具有普适价值的习惯寻找出来，并进行验证，才能适用于法律漏洞的填补过程中。

法理补充方法。所谓法理补充方法，是指依照法律精神原则的方法进行补充。法理补充方法可以分为：一依立法者消极意思进行补充，即立法种已经在立法时预计有某种情况，没有明确写入法条内容，对此情况已经存在认可或者否定的意思；二目的限缩或者扩张，前者过宽时的处理，后者是过窄的处理；三是依总则规定的原则进行处理，法律原则是一种法律的价值源泉，追求的是一种精神价值取向，对某种具体行为进行评价；四是依照比较法进行补充。

从以上分析可以得出，法官在裁判时虽然有时陷入一种法律适用困境，但是由于法官被法律赋予法律的解释权，法律的漏洞填补权等权力，因此只要法官认真研究法律精神，法律的体系关系，案例适用方法，很快就能够走出“明希豪森”困境的。

这里不妨回过头来，分析文中列举的“重庆空床费”案就此结束本文。从上面的分析可以看出，由于该案件存在没有具体法律规范可寻，因此属于法律漏洞。这种漏洞属于什么类型的法律漏洞呢？从合同法上看，对于涉及身份关系的协议，作为立法者，不是没有考虑，而是在合同法立法上已经预计到这个问题，并明确不能适用合同法，因此这个漏洞应当属于隐含性质的漏洞，立法者对此进行了否定性质的评价，因为身份关系属于伦理性质而不是属于财产性质，不能用对价，诚实信用，意思自治这些简单民法精神去衡量其效力。而应当从婚姻法等亲属法里面寻找其法律规定，从《婚姻法》十九条“夫妻可以约定财产……”可以看到人身关系的约定被排斥在外，因此对人身关系的约定也同样隐含不支持的立法者意图的意思。“空床费”表面上看指向的是金钱，其实其实质是涉及夫妻关系的人身关系性质，包含性生活内容等。对于夫妻关系的维持，不是通过协议惩罚的形式，而是通过平等对待，忠于对方，互相关心爱护的方法去维系，因此协议不能得到法律的支持。至于因为一方不履行忠实义务，甚至暴力手段的行为，《婚姻法》第四十六明确规定可以请求赔偿，这里是侵权责任而非合同责任。再从原告请求事项上看有三项，一审判决把三项减为两项，把赔偿与协议履行混为一体，属于漏判，违背民事诉讼法规定。二审判决支持协议，属于对法律漏洞填补的理解错误。法律漏洞填补，是一个十分谨慎的问题，法官不能任意发挥，而应当根据法律漏洞填补的方法去认真研究，否则判决就可能存在瑕疵，甚至错误。表面看上去判决很美，实际是“有毒”的玫瑰。同时也没有真正走出“明希豪森”困境。