（二）无权处分与无权代理

在厘清了无权处分行为效力的基础上，我们便不难对夫妻单方处分共有房产行为的效力进行分析。[7]在第一种情形下，房产登记在夫妻双方的名下，夫妻单方处分共有房产时，第三人知道且应当知道房产属于夫妻共有，却仍与无权处分人进行交易，第三人应受保护的信赖利益缺失，第三人不应当受到善意取得制度和有效合同的保护，而应当充分保护权利人的利益，在其不予追认的情况下，应当认定合同无效，并赋予其以追回权。在第三种情形下，房产登记在夫妻一方名下，非登记名义人处分房产，此种情形更近于普通意义上的无权处分，无权处分人、第三人的主观恶意较第一种更甚，法律自无对其权益予以优先保护之必要，故在权利人不予追认的情况下，亦应当认定合同无效，并赋予其追回权。

本文在论述上述两种情形时，实以处分人以自己的名义进行处分为前提而展开，而实务中，这种情况是比较少见的。原因在于，在上述两种情形下，由于处分人对房产在名义上即不具备处分权，故很难获得第三人的认可。为了解除第三人的顾虑，处分人往往会提供一定的经过夫妻另一方同意的表征，如授权委托书等。此时，“处分人”虽然仍在行使“处分权”，但其实际上系代理真实权利人行使处分权，或者部分代理真实权利人行使处分权，其所处的地位亦不再是“处分人”，而实际上已沦为“代理人”，或者兼具“代理人”和“处分人”的双重身份。此时，再根据无权处分的规则来认定其“处分行为”，已显非妥当。对其行为的认定亦应当从无权代理制度入手。

无权代理与狭义上的无权处分均系未经授权而对他人事务进行管理或处分，均属于广义的“无权处分”的范畴。但二者具有显著不同：在无权代理中，代理人系以被代理人之名义进行活动，而在无权处分中，无权处分人系以自己名义对他人之物予以处分。在夫妻一方处分共有房产时，究竟构成无权处分还是无权代理，应当根据具体情形予以分辨。在上述第一情形下，如果处分人以自己名义为之，构成无权处分，自无异疑。[8]但如果处分人系以夫妻双方的名义为之，处分人的处分行为实际上便兼具“处分”和“代理”的双重属性。此时，由于处分人对自有权利的处分并无任何法律障碍，故对处分人的行为进行认定时，便应着重审查处分人对夫妻另一方的代理权是否存在瑕疵。无瑕疵的，行为结果归属于被代理人，买卖合同自当有效；有瑕疵的，则应当根据《合同法》第48条规定的无权代理的规则进行评判。在上述第三种情形下，如果处分人以自己名义为之，亦构成无权处分，而如果以夫妻另一方名义为之，处分人“处分行为”的代理性质更加明显，对处分人的行为亦应当根据代理制度予以审查。

我国《合同法》第49条同时规定了表见代理制度，其在夫妻单方处分共有房产构成无权代理的情形下，亦有适用之余地。《婚姻法解释一》第17条第2款规定的“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人”，便是对《合同法》第49条规定的表见代理制度的进一步明确。表见代理的后果是代理行为有效，因此，夫妻单方处分共有财产的，只要第三人“有理由相信出卖人有代理权”，或者“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，该行为均应认定为有效。

三、善意取得制度的适用

如前所述，夫妻单方处分共有房产时，对善意第三人利益的保护除可确认合同有效外，尚可通过善意取得制度来完成。我国对善意取得制度的规定，最早见诸《民通意见》第89条。但由于理论界对不动产是否适用善意取得存在争议，甚至主流观点认为善意取得仅适用于动产，对不动产应当通过公示公信原则予以调整[9]，因此，在夫妻单方处分共有房产的情况下能否适用该条规定，不无疑问。《物权法》第106条明确将不动产纳入善意取得制度的适用范围，才为这种争议划上了句号，但其于夫妻单方处分共有房产时，究竟如何具体适用，仍有探讨的必要。

在罗马法上，由于私法领域倡导“发现已物，我即收回”的所有权绝对主义原则，买受人即使善意地取得无权处分人出卖的标的物，也终难取得标的物的所有权，因为标的物之原所有权人基于标的物之物上请求权可以要求买受人予以返还，由此，善意取得制度自无存在之基础。一般认为，善意取得制度肇始于日耳曼法上的“以手护手”原则，即“所有人任意让他人占有其物者，则只能对该他人请求返还。”[10]但仔细分析该原则，我们不难发现，其最多也仅表达了“所有人不得向买受人请求返还”这样一层意思，并无直接使买受人“取得”物权之意。法国、意大利等国的学者最早从“时效制度”上寻求善意取得制度的存在基础，由此提出了“取得时效说”。依该说，买受人取得所有权的基础在于即时时效的作用，即只要买受人在取得标的物所有权时系善意，其便基于时效制度而瞬时取得标的物之所有权。但时效制度的本意在于一定时间的经过产生一定的法律效果，善意取得与“一定时间的经过”毫无关系，“即时时效”本身便是一个伪命题。因此，“取得时效说”并不可取。除此之外，学者还从“占有的效力”、“法律的特别规定”等诸多方面来探讨善意取得制度的理论基础，并提出了“权利外像说”、“权利赋权说”、“占有效力说”、“法律特别规定说”等诸多观点。[11]

笔者认为，善意取得制度是为了保障市场交易安全和交易便捷、充分保护占有公信力及善意民事主体的信赖利益而形成的一种以牺牲财产静的安全为代价而优先保护财产动的安全的制度。在传统民法中，“所有权神圣”是一项基本原则。依据该原则，侵害所有权的，所有权人可以基于所有权的追及效力，使所有权的圆满状态得以回复，这充分体现了优先保护财产所有权的法律理念。但财产于所有权人手中并不一定能够发挥其最大效用，所有权人往往通过买卖、出租等方式将财产流动至最需要的人手中，以实现物之效用的最大化。在此过程中，法律对财产的变动行为予以肯定，便体现了保护财产动的安全的价值导向。而根据民法理论，物权之存在和变动均有其公示方法，于动产而言，物权存在的公示方法为占有，物权变动的公示方法为交付。当物的占有人与物的所有人不一致而物的占有人处分该物时，应当优先保护财产静的安全还是优先保护财产动的安全，便成为无法回避的问题。根据动产物权公示的效力，动产的占有人即被视为动产的所有权人，在动产占有人处分该动产而第三人又为善意的情况下，第三人相信动产占有人为动产之所有人而与之交易的这种信赖利益应当予以充分保护。否则，市场交易必将陷入瘫痪。法律由此创设了善意取得制度，在第三人系善意且动产已经交付的情况下，使第三人取得该动产之所有权。

由此可见，对于动产而言，善意取得制度主要是为了解决物之占有人与物之所有人不一致时，如何充分保护善意第三人的信赖利益的问题。而于不动产，物权存在和变动的公示方法均为登记，而登记具有公示公信力，第三人如未核实房屋的登记状况而与房屋之占有人交易，其信赖利益本无从产生，故对其没有保护的必要。这也是大多数国家将善意取得制度仅适用于动产的原因所在。那么，不动产究竟是否适用善意取得制度呢？我们仍然应从物权公示的角度去分析。如前所述，动产适用善意取得制度的前提条件是动产物权的占有人与所有权人不一致，那么于不动产而言，由于不动产物权的公示方法为登记，而非占有，不动产物权的占有人本身便不具有使第三人相信其为所有人的客观基础，故此时再考量不动产物权的占有人与登记人是否一致已经没有多大意义，而应当考量不动产物权的登记权利人与实际权利人是否一致。在不动产物权的登记权利人与实际权利人不一致的情况下，登记权利人处分该不动产，第三人相信登记权利人就是不动产之所有人，第三人的信赖利益由此产生。在第三人经过登记程序取得该不动产所有权后，第三人的信赖利益自应当予以充分保护。这也是我国《物权法》将善意取得适用于不动产的最充分的理由。此时，实际权利人的权利遭受侵害，其便只能从造成登记错漏的原因着手寻求救济。如因登记机关的过失造成，自可追究登记机关的赔偿责任，如因自身原因造成，其后果自应由其自担。

回到本文所列的三种情形中，在第一种情形下，由于房产登记在夫妻双方名下，房产的登记权利人就是实际权利人，在夫妻单方处分该房产的情况下，第三人的善意根本无从产生，自无善意取得制度适用之余地。在第三种情形下，如前所述，如果处分人以夫妻双方名义处分共有房产，应当通过无权代理、表见代理制度进行规范。如果处分人以自己的名义处分共有房产，虽然房产的登记权利人与实际权利人不一致，但处分人并非登记权利人，第三人不可能“相信”其为实际权利人，第三人的善意亦无从产生，善意取得制度亦无适用之余地。由此看来，善意取得制度只有在第二种情形，即共有房产登记在夫或妻一方名下，登记权利人将房产转让给第三人时，才有适用的可能。此种情形下，如果房产已经转移登记在善意第三人名下，善意第三人可以根据善意取得制度取得房产的所有权。

四、对我国夫妻共有财产制的反思

根据《物权法》第106条，第三人善意取得不动产的条件有三，即：受让人受让该不动时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产已经登记。但在实践中，由于登记往往需要一定的时间，登记权利人通过签订买卖合同的形式将夫妻婚姻关系存续期间取得的房产转让给第三人，在尚未办理变更登记时，夫妻另一方主张该买卖合同因未经其同意而无效，要求追回房产的情形大量存在。此时，基于登记的公示效力，善意第三人有理由相信登记权利人有权处分房产，故其信赖利益已经产生，但由于此时房产尚未变更登记，第三人不能根据善意取得而获得房产的所有权。同时，此种情形下，房产仍属于夫妻共同财产，处分行为虽由登记权利人作出，但亦属于无权处分。根据《合同法》第51条，如果处分人事后未取得处分权，且非登记权利人亦不予追认，那么处分人与第三人签订的合同便难谓有效，第三人亦难受到有效合同的保护。此时，便出现了对善意第三人的信赖利益应当保护而又无从保护的“两难”困境，为了解决这种困境，首先便应当寻找造成这种困境的原因。

根据《婚姻法》第17、18、19条之规定，夫妻婚姻关系存续期间所得的财产，除双方另有约定或者法律另有规定外，均归夫妻共同所有。而根据《物权法》第9、23条之规定，除法律另有规定外，不动产的设立须经依法登记，动产的设立须经交付，始发生效力。对于动产而言，二者的冲突并不明显，原因在于动产的价值一般较小，于夫妻共同生活影响不大，夫妻取得动产所有权或者对一般动产进行处分时，法律可以直接基于夫妻日常家事代理权而认定一方的行为对另一方产生效力。但对于不动产则不然，根据《婚姻法》的规定，夫妻关系存续期间购买的房产理应归夫妻共有所有，但如果房产未依法登记的，根据《物权法》之规定，不动产物权不发生法律效力。此时，夫妻究竟是否取得该房产的所有权呢？不无疑问。而这也正是前文提出的登记权利人处分共有房产时，对善意第三人的信赖利益应当保护而又无法保护矛盾产生的根源。