一、基本案情

李某与王某（61岁）为同一卖鱼市场的摊主，两人摊档多年临近，一天两人因琐事产生口角，嗣后两人互相推搡纠缠。李某丈夫张某（42岁，与李某共同经营鱼摊）见状从远处跑步而来，用手将王某推开近2米远，王某遂倒地当场死亡，经鉴定王某系心脏病突发死亡（王某有心脏病史）。[①]

二、分歧意见

对张某的行为如何定性，有两种不同意见：

第一种意见认为：张某推开王某致使王某倒地死亡为意外事件。张某的行为在客观上虽然造成了王某死亡的结果，但是张某不是出于故意或者过失，王某身亡是由于张某所不能预见的王某具有心脏病的原因引起的。

构成意外事件的论据主要有以下几点：

1、张某推开王某的行为为一般违法行为，张某的推开行为不属于指向法益侵害的实行行为，虽然张某的推开行为是导致王某身亡的条件之一，但是致使王某死亡的直接原因为王某的心脏病发。

按照这一点，有人主张：（1）张某的行为不属于刑法上上的实行行为。因为实行行为的本质是具有侵害法益的急迫危险性。所谓杀人的行为，并不包含偶然导致死亡结果的一切行为，而必须是类型性地导致他人死亡的行为。[②]张某推开王某的行为，从经验理解来看，只是危险程度极低的日常推搡行为，推搡行为导致的危险性难以和“枪击”、“刀砍”等具有导致他人死亡的类型化行为相提并论。

（2）张某推开王某的行为不是导致王某死亡的构成要件原因。从事实层面来看，张某推开王某的行为是导致王某死亡的条件之一，但是刑法上的因果关系不仅仅是一种事实判断，更是一种规范评价。从规范评价来看，当前比较流行的因果关系规范评价学说为相当因果关系说。所谓相当是指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、正常的，而不是特殊或者异常的，相当性的判断标准既要考虑一般人的知虑可能，也要考虑行为人特殊的知虑可能。[③]而张某推开王某的行为，从一般人的判断来看很难认为这是一种正常现象，加上张某对王某的病情并不知情，因此，张某推开王某的行为与王某死亡之间不具有刑法意义上的因果关系。

依据上述两点，有人认为，张某推开王某的行为既不属于刑法上的实行行为，也不具有刑法意义上的因果关系。

2、张某对王某的死亡无预见可能性。按照结果预见可能性的主观说，是否具有预见可能性，应以具体的行为人的预见能力为标准。[④]行为人的预见能力既要考虑行为时行为客观上具有的危险性，也要考虑到行为人的知识、经验和认知能力。

（1）按照上文几个观点可见，张某的推开行为只是一般的违法行为，并不具有刑法意义上的实行行为性，不具有导致王某死亡的急迫危险性，张某的推开行为为危险程度极低的行为。

（2）从张某的知识、经验及认知能力来看，张某只是鱼贩，不可能具有如医生般的病情知判能力，加上，当时张某、王某因为言辞冲突、行为推搡，情绪上均处于比较激动亢奋的状态，张某就更加难以清醒理智地观察王某的身体状态。

因此，张某推开王某的行为与王某倒地身亡之间虽具有条件关系，但是由于没有证据显示张某预见到王某患心脏病的情况（规范层面上表明张某对王某患心脏病无预见可能），因此，张某的推开行为与王某倒地身亡之间不具有刑法上可归责性。不能因为张某的推开行为造成了致死的严重结果，就逆推张某能够预见该结果。

第二种意见认为：张某构成（疏忽大意）过失致人死亡罪。

三、评析

（一）构成意外事件说的简要评析

构成意外事件说承认应从行为时的情况出发判断（而不是从结果逆推）行为的法益侵害性，并认为应区分对张某行为的归因与归责，这些思维都是值得肯定的。但是构成意外事件说也存在几个根本性的思维误区：

第一，行为的法益侵害性是指行为指向法益侵害危险的现实化动态过程，将张某的行为固化为一般的违法行为忽视了张某的行为升高了王某死亡危险的过程。按照客观归责理论，行为的危险性是指向法益侵害的具体化过程。[⑤]也就是，行为的危险性判断不应仅仅局限性行为当下所在法益侵害，而应从法益受侵害后结果具体化的状态，评价行为的危险性。在法益本身存在危险时，增加了危险的行为，也可能成为实行行为。[⑥]因此，从张某推开王某行为而导致王某身体状况急剧恶化的状态来看，张某的行为也可以评价为实行行为。

第二，既然承认应从行为时的情况出发判断行为的法益侵害性，就应综合行为时客观存在的所有情况（包括王某患心脏病的情况）为判断基准，而不应以张某没有预见为由抹杀王某患心脏病的已然存在。也就是说，法益本身脆弱的状态应是对法益侵害状态具体化的前提，而不是妨碍法益侵害状态具体化的外界干扰因素。

（二）构成过失致人死亡罪的理由

笔者同意第二种观点，张某的行为构成（疏忽大意）过失致人死亡罪。理由如下：

第一，“旧过失论”认为，结果回避义务是过失犯的客观要件，而结果回避义务的前提是具有结果回避可能性，在结果回避可能性中主要讨论实行行为的因果性。[⑦]根据相当因果关系说中客观说（有力学说）主张，以行为时的一切客观事实作为基础判断因果关系的相当性。[⑧]在本案中，不管张某是否已经认识、预见王某患有心脏病的情况，王某患有心脏病是张某行为前已然存在的客观事实，这个客观事实是判断张某行为危险性的前提，也就是说王某的死亡是张某行为之危险性的现实化，因此，张某的行为与王某的死亡结果具有因果关系。这种判断思维在日本刑法中也存在判例佐证，日本刑法判例不问被害人特殊情况一般人是否可能认识、预见，也不问行为人是否已经认识、预见，只是以被害人的特殊情况为前提进行因果关系判断。[⑨]

第二，结果预见可能性是过失犯的责任要件。[⑩]结果预见可能性的判断应从分析行为入手，根据行为本身的危险程度、行为的客观环境以及行为人的知能水平，判断行为人在当时的情况下能否预见结果的发生。[11]张某虽然不具有医生般专业的术业水平，但是本案中壮龄张某从远处跑步（蓄力过程）而来将年高61岁的王某推开，张某推开行为的力道应是较高的（推开近2米远），且该起纠纷的发生是位于“人杂地湿”的卖鱼市场。综合，张某的力道程度、行为时的周遭环境以及张某与李某多年同业共事的生活认知，按照结果预见可能性判断的客观说，即一般人在事前能否预见结果可能发生[12]为标准，卖鱼场的其他摊主（同行业的一般人）在当时“人杂地湿”的环境中，结合当时张某的力道，应当能够预见张某的行为具有致王某伤亡的可能性。因此，张某在行为时应具有结果（推倒王某致其伤亡）预见可能性。

第三，从客观归责论的角度来看，张某的行为也构成过失致人死亡。客观归责理论的基本条件为：行为制造不被允许的危险；行为实现了不被允许的危险；危险所导致的结果没有超出构成要件的保护范围。[13]客观归责理论使得过失行为的判断更加简约化。第一，从张某的行为来看，即使张某推开王某的行为是实行行为还是一般违法行为存在争议，但是可以肯定的是张某推开王某的行为加剧了王某自身身体法益的脆弱性，制造了对王某而言不被允许的危险；第二，按照客观归责理论，在行为虽然对法益制造了危险，但结果的发生并不是由该危险所致和行为没有实现不被允许的危险的情况下，行为排除客观归责。[14]但从前文的分析可见，张某推开王某的行为具有事实上导致了王某的死亡且对王某的死亡具有可归责性，因此，张某的行为不能排除客观归责；第三，按照客观归责理论，王某对自己的死亡虽具有一定的过错，但是王某并不具有客观归责意义上的被害人对于危险结果的自我参与性（被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为[15]）。因此，按照客观归责理论，王某的行为也构成过失致人死亡。但需要说明的是，客观归责是在综合“旧过失论”判断因素基础上的判断[16]，而不仅仅是对张某推开王某这一纯粹客观行为的评价。

综上，客观上张某实施的危险行为与王某的死亡具有因果关系，主观上张某在行为时应当预见到将王某致死的可能性，但因疏忽大意没有预见，以致王某死亡，因此，张某构成（疏忽大意）过失致人死亡罪。但在司法实践中，考虑到判决结果的社会认同性和当事人的可接受性，在定罪为（疏忽大意）过失致人死亡罪的前提下，应该充分利用量刑对定罪的缓冲、疏导作用，定张某的行为宜判处3年以下的有期徒刑，在没有其他影响因素的情况下，最好判处缓刑。

[①] 该案例为浙江省余姚市人民检察院侦查监督科提供。

[②]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第147页。

[③]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第176页。

[④]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第265页。

[⑤] 参见【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》（总论），王世洲译，2005年版，第715页。

[⑥]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第147页。

[⑦]参见【日】山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第54页。也可参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第261～264页。

[⑧] 参见【日】山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第57页～58页。也可参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第177页。

[⑨] 参见【日】山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第60页。

[⑩] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第263页。

[11] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第266页。

[12] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第265页。

[13]参见【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》（总论），王世洲译，2005年版，第245～247页。

[14]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第178页。

[15]参见【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学》（总论），王世洲译，2005年版，第263页。

[16]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第179页。