平等：消极的与积极的

直到20世纪60年代，美国法律仍然秉承对平等的传统理解，主张法律上的平等本质上是消极的，即美国宪法第十四修正案以及1964年《民权法案》要求的是同等对待，禁止歧视。然而，这一消极的平等无助于填补由于历史上对黑人的剥夺和压制所导致的事实上的不平等鸿沟，无助于改善黑人和少数族裔的社会境遇。于是，20世纪60年代，美国出现了“积极的”平等的主张。这些主张认为，鉴于非裔美国人长期贫困且遭受歧视的历史，应该给予黑人和少数族裔一定程度的优惠政策。这些政策被称为“积极平权行动”（Affirmative Action）。积极平权行动，是指为了补偿社会整体在过去对特定的、受保护的群体之歧视，而直接或者间接向其成员提供就业、就读大学或者职业学院以及其他社会福利和资源的政府政策，以保障种族平等的真正实现。自积极平权行动开展以来，不断有组织和个人挑战积极平权行动的合宪性，其中对公立高等教育入学优待措施首当其冲。

早在1974年，美国联邦最高法院审理了第一个涉及高等教育中积极平权行动的案件—德夫尼斯诉奥迪加德案（DeFunis v. Odegaard）。1971年，白人学生德夫尼斯两次向西雅图的华盛顿大学法学院递交入学申请均被拒绝后，向华盛顿州地方法院提起诉讼。德夫尼斯认为，由于法学院招收了一些入学考核评价不如他的少数族裔学生，他未能被录取的根本原因在于法学院的积极平权行动，该积极平权行动构成“反向歧视”，违背了宪法。华盛顿州地方法院判决德夫尼斯胜诉，命令法学院招收德夫尼斯入校就读。期间，校方提起上诉，华盛顿州最高法院推翻了地方法院判决，但招收德夫尼斯入学的法院命令仍然有效。美国联邦最高法院之后受理了该案，并于1974年2月以5：4的投票结果裁决，由于原告德夫尼斯将于当年5月毕业，案件已经没有实际意义为由驳回了案件。但布伦南大法官在其执笔的少数意见中指责法院回避了这些“将来必将回到联邦法院，并最终重返本院”的问题。

巴基案案情

仅仅3年之后，联邦最高法院在加州大学董事会诉巴基案（Regents of theUniversity of California v. Allan Bakke）中不得不对公立高等教育入学许可的积极平权行动的合宪性作出裁决。

成立于1968年的加州大学戴维斯分校医学院由于其招收的首批学员全部是白人，教职员工对此深感担忧，学校因此出台了一个特殊的招生计划“来弥补遭受社会不公正歧视的受害者”。在正常招生程序下，戴维斯分校医学院招生委员会根据候选人的总平均成绩，包括医学院入学考试成绩、推荐信、课外活动、其他个人履历资料以及面试成绩对申请人进行衡量。而特殊的招生计划则由一个大多数成员为少数族群的单独委员会实施。1973年被纳入特殊招生计划的学生是那些自我鉴定为“经济上和/或教育上处于不利地位”的申请人；1974年被纳入特殊招生计划的则是“黑人”、“墨西哥人”、“亚洲人”和“印第安人”。在正常招生程序中，如果申请人的大学平均绩点低于2.5分，则其申请一概被拒绝，而特殊招生计划的申请人不受该大学平均绩点的限制。从1971年开始，医学院100个招生名额中有16个名额保留给特殊招生计划。从1971年至1974年，共有21位黑人、30位墨西哥裔、12位亚裔学生通过特殊招生计划入学，而同期272位希望通过特殊招生计划入学的白人申请者，无一获得成功；与此相对应，同一时期只有1名黑人生、6名墨西哥裔、37位亚裔学生通过正常招生程序入学。

本案当事人巴基先后于1973年、1974年两次向医学院提交的入学申请均遭到拒绝，而这两年中因该特殊招生计划得以入学的少数族裔学生的成绩远不如巴基优秀（参见下表）。从个人经历来说，巴基的经历无可挑剔。他曾获明尼苏达大学机械工程专业本科学位，毕业后进入美国海军陆战队服役4年，期间曾在越南担任防空部队指挥官，1967年以上尉军衔退役，之后成为美国国家航空航天局一个高级研究中心的工程师，并获航空航天局资助进入斯坦福大学深造，取得机械工程硕士学位。由于从军期间目睹战友死伤的痛苦以及在航空航天局工作期间对有关太空飞行对人体的影响的思考，促使巴基最终转向了医学领域。1973年负责主持面试的主考官认为，巴基无论在学术成绩、学习动力、个人能力、仪表和礼仪、成熟度等各个方面，都是医学院非常理想的候选人。但是，由于巴基申请入学的时间太晚，入学名额已经所剩无几，他的申请最终被拒绝。1974年，巴基再度申请入学，但面试主考官对巴基的评价很差，巴基再度被拒绝。巴基因此于1974年6月向加利福尼亚州高等法院提起诉讼，希望法院命令医学院让他入学，理由是后者针对少数族裔的特别招生计划违反了美国和加利福尼亚州宪法以及1964年《民权法案》的第6条。法院判定医学院的特殊招生计划违宪（联邦宪法第十四修正案规定的平等保护）并违反了1964年《民权法案》的第6条（禁止在联邦基金所支持的项目中存在种族或民族的优先权），下令医学院不得再将种族作为入学资格的考虑因素。加利福尼亚州最高法院于1976年9月判决支持下级法院的裁决。1977年2月，美国联邦最高法院下达了调卷令，正式受理巴基案。

联邦最高法院在经历漫长的艰难审议后，最终于1978年6月28日作出裁决。在这份裁决中，9名大法官一共起草了6份意见，其中没有任何一份获得多数大法官的支持。鲍威尔执笔的法院意见是联邦最高法院历史上为数不多的复数意见书，来自两个不同阵营的4名大法官分别赞成他意见中的不同部分。换言之，联邦最高法院就该案实际上作出了两个判决。一个判决认定，医学院为少数族裔保留固定名额的特殊招生计划违宪，侵犯了巴基不因种族受到歧视的权利，医学院应准许巴基入学。鲍威尔大法官执笔的这一部分法院意见获得了史蒂文斯、伯格、斯图尔特、伦奎斯特四位保守派大法官的支持。另一判决认定，大学招生政策将种族作为考虑因素并不违宪，因大学招生政策考虑种族因素促进了宪法第一修正案的学术自由与“多样性”价值，因此推翻了加利福尼亚州最高法院有关学校招生时不得考虑种族因素的判决。鲍威尔大法官执笔的这一部分法院意见得到了布伦南、怀特、马歇尔、布莱克门四位自由派大法官的支持。

事实上，联邦最高法院的这一裁决非常含糊，它的意见是，在高等教育入学资格领域，考虑种族因素的积极平权行动并不违宪，但不能采用过于直接的诸如配额制这样的形式。这一裁决被视为一个“共赢的裁决”。保守派—积极平权行动的反对者们认为，巴基得以入学是一场胜利；而自由派—积极平权行动的支持者们认为，法院的裁决支持了积极平权行动。