《刑法》没有明确规定挪用款的使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯。最高人民法院1998年发布的《解释》第八条明确规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。作为挪用款的使用人，本案被告人一审被判无罪，二审被认定为挪用公款罪主犯获刑七年，最终受到了法律的制裁。

【案情回放】

1996年1月份，原审被告人李家财使用虚假证明文件，虚报注册资本1000万元，申报成立名义为责任有限公司、实际为其个人私有的广福顺公司，李家财自任经理、法定代表人。

1996年4月上旬，李家财获悉海南三立公司拟转让位于儋州市文化北路地段108亩土地的使用权。为了受让该块土地，用于地产炒作谋取利益，李家财找到时任海南省财信总公司总经理的胞兄李家福（已因挪用公款罪等被判刑），共谋“借用”财信公司的资金用于其受让该块土地。李家福同意先从财信公司下属的广福隆公司 “借用”550万元。

4月22日，李家福指令广福隆公司的财务人员从该公司转出550万元给李家财的广福顺公司。李家财将该款用于广福顺公司受让该块土地108亩的使用权的转让费等。

同年5月中旬，李家财再次找到李家福共谋从财信公司“借用”公款，用于该块土地的平整工程。李家福于5月24日再次指令财信公司的财务人员从该公司的下属公司财信公司支付200万元给李家财。李家财将该款用于该块土地的平整等花费。

1996年7月，李家财将200万元还回财信公司。1999年，李家财和广福隆公司签订协议，将其中48亩土地使用权转让给该公司，用于冲抵其上述“借用”的550万元欠款。

李家福因挪用本案所涉公款750万元，被另案判处有期徒刑十年。

一审中，李家财被判无罪。海南省人民检察院第一分院不服，于2013年4月3提出抗诉。海南省高级人民法院受理本案，二审判决：撤销一审法院无罪判决；原审被告人李家财犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年。

【各方观点】

一审法院：李家财只是向李家福提出借用公款，并没有明示或暗示李家福违反规定挪用公款；李家福也只是表示同意借款，并没有明示或暗示将挪用公款提供给广福顺公司。仅向对方作出借用公款的意思表示，不等于提起挪用公款的犯意或指使对方挪用公款；双方就借贷公款达成合意，也不能认为是共谋挪用公款的行为。李家财提出借用公款后，是否借，如何借，完全取决于李家福本人。至于财信公司出借公款的内部审批手续如何，李家福如何操作将公款借出，是经过单位领导集体研究还是个人擅自决定，是否违反单位的相关规章制度，无证据证实李家财对此知情，更无证据证实李家财有共谋、指使或者参与挪用公款的行为”的问题。

辩护人：李家财不具有挪用公款的主体资格。其不是国家工作人员，没有职务上的便利，被李家福挪用的750万元为广福顺公司使用而并非归李家财个人使用；虽然李家福构成挪用公款罪，但李家财没有挪用公款的主观故意和客观行为。从银行电汇凭证及收款收据来看，李家财所在的广福顺公司使用的750万元性质为借款。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第八条的规定，没有证据证实李家财与李家福共谋，指使或者策划取得挪用款，不能构成共犯。

二审检察机关：挪用款的使用人在形式上表现为广福顺公司而不是李家财个人，而挪用公款罪的主体是自然人，单位不构成本罪，因此应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，李家财伙同李家福利用李家福担任财信公司总经理、法定代表人的职务便利，共同将公款挪给广福顺公司进行营利活动，谋取个人利益，构成共同犯罪。

【法官评析】

挪用款使用人构成挪用公款罪共犯应符合三要件

本案争议的焦点是：李家财是否与李家福共谋，指使或者参与策划取得挪用款，构成挪用公款的共犯？如李家财构成挪用公款罪，如何认定其在共同犯罪中的作用地位，对其如何量刑？

《刑法》没有明确规定挪用款的使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯。《刑法》修订后，最高人民法院1998年发布的《解释》第八条明确规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。据此，使用人构成挪用公款罪的共犯，必须是在共谋的前提下，实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为。对于实践中发生较多的使用人虽未指使和参与策划挪用公款，但明知是挪用的公款仍然使用的行为，由于缺乏成立挪用公款罪共犯的要件，而且这种情况一般都是国家工作人员为利益驱动，积极主动实施的挪用行为，所以对使用人不能按共同犯罪来处理。即司法解释对使用人构成共犯的要件进行了严格限制。

本案中，广福顺公司是通过提供虚假证明文件、虚报注册资本骗取工商部门的许可登记，虽然表面上是具有独立法人资格的有限公司，但实质上是李家财个人的公司。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。因此，广福顺公司不属于《刑法》第三十条所指的“公司”及全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》所指的“其他单位”，且李家财挪用公款的违法所得归其个人占有、支配，应认定本案挪用款的使用人是李家财。

由此，认定李家财是否构成挪用公款罪应当严格依照《解释》第八条的规定审查其是否与李家福共谋，是否指使或者参与策划取得挪用款。

1.明知是公款而使用

据李家福供述，每一次转款，其都交代李家财要尽快将项目卖出还回公款，否则会出现麻烦。李家财也明确供称，曾短期在广福隆公司工作，知道广福隆公司和财信公司是国有公司，且胞兄时任广福隆公司总经理，其通过李家财向两家公司借钱，是明确知道其所借并使用的款项是国有公司公款。两者的供述与在案证据能相互印证，证实李家财明知是国有公司的公款而使用。

2.有挪用公款的共同故意

李家财和李家福的供述均证实，是否成立广福顺公司，以及成立公司后的资金来源问题，李家财均与李家福进行过商量，并得到李家福的同意和支持。另有证人林锋证实，在土地平整期间，李家福还到儋州考察土地平整情况，并特意交代钟才威帮忙办理有关土地转让手续。该证言得到了李家财、李家福供述的印证，充分证实李家福和李家财对挪用公款的用途进行过共谋。

之后，李家福同意李家财提出的借款要求，兑现了其此前答应帮忙解决广福顺公司资金问题的承诺。李家福供述、财信公司财务人员史永红等人证言证实，当时财信公司没有严格的财务监管制度，实行一支笔审批，即李家福一个人说了算。因此，李家福要将国有公司公款挪出给李家财使用，手续简单。

李家福与李家财是亲兄弟，对李家财购买三立公司土地从事房地产开发及没有资金的情况，了如指掌，对李家财又十分信任，且如果赚了钱，两兄弟可以共享利益。因此，李家财提出要求，李家福表示同意，二人即完成共同预谋的过程，且通过共谋达成合意，形成挪用公款的共同故意。

《解释》第八条规定的“共谋”并不要求是周密细致的预谋，只要双方就挪用公款事宜进行了合意，就可以认定“共谋成立”。本案中，李家财和李家福表面上是就“借贷”达成合意，实质上均对侵犯公款所有权的后果持追求的心态，因此，构成共谋。

3.指使并参与策划取得挪用款

本案中，李家财在成立公司时便向李家福提出帮忙解决资金的要求，在之后广福顺公司购买三立公司土地及进行土地平整没有资金时，则直接向李家福提出要借用财信公司公款，即李家财提起了挪用公款的犯意。

之后，李家财根据李家福的安排去找财务人员办理所谓的“借款”手续，提供银行账号，书写借据，将公款转入广福顺公司，该行为是使公款脱离国有公司控制最终实现被挪用的一个必不可少的环节。

为归还被挪用的公款，李家财根据李家福的交待，找李成雄取款，甚至不惜使用李家福犯罪所得赃款归还财信公司200万元，与广福隆公司时任法定代表人周世平签订协议，将48亩土地使用权转给该公司，用于冲抵被其“借用”的500万元挪用款。

从犯意的提起到公款被挪用及归还的整个犯罪过程来看，李家财均实施了指使并策划取得挪用款的行为，具有挪用公款的共同行为。

共同犯罪中的共犯分工不同，相互配合。认定李家财构成挪用公款共犯并不要求李家财对李家福如何将财信公司下属公司的公款挪出知情，其利用的是李家福职务上的便利，只要李家财实施了指使李家福挪用公款的行为，其是否对李家福的职务行为知情并不影响对其构成本罪的认定。《解释》第八条所规定的“指使”并非只有强迫指令的一种情形，使用人明知挪用人不能违法违规出借公款，但仍然通过指令或者唆使行为，使挪用人产生违法规定出借公款犯意，并实施了挪用公款行为的，即构成“指使”。本案中，李家财与李家福是亲兄弟，且李家福供称“李家财赚钱和自己赚钱一样，借款给李家财，赚了钱肯定会给自己好处”，李家财利用兄弟亲情及个人经济利益的因素唆使、诱惑李家福挪用公款用于其运作房地产项目，唆使行为同样构成“指使”。

综上，李家财已构成挪用公款罪。在这宗挪用公款共同犯罪中，李家财首先提起了犯意，积极找财信公司财务人员办理转账、还款手续，且是挪用公款犯罪的主要受益人，但相对于有职务便利的同案人李家福作用略小，应被认定为在共同犯罪中作用相对较小的主犯，对其量刑应在五年以上有期徒刑并略低于李家福的刑罚，比照李家福犯挪用公款罪有期徒刑十年的量刑，海南高院最终对其判处有期徒刑七年。