民事诉讼法第119条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”虽没有明确规定其追加的当事人是何种诉讼地位，但实践中却为法官依职权追加被告打开了通道。于是审判中（本文的“审判”一律指民事审判）就发生了原告必须面对自己不愿面对的而由法官指定的被告，不但令人尴尬，而且为作弊提供了又一条通道，特别是，如果原被告推卸责任，与其串通的追加被告勇承责任而又没有承担能力时，法院判决追加被告承担责任，就会出现貌似公正的判决由于无法兑现而成为法律白条的后果。实践中也发生过原告因此而放弃诉讼的。对原告的诉讼权利构成了极大的侵犯。现以笔者所代理的一个案件为例展开剖析说明。

原告蔡茂元等从管理区承包租用一张前手管理不善而被终止合同的鱼塘，并订有合同。开始经营后，湾角村民小组几村民以其塘内有其村所属之1.046亩原水田，而村民小组并未与原告订有合同为由，把塘水放干，造成鱼类全部走失、死亡，经济损失达19万多元。原告提起诉讼，要求放水的四村民赔偿。四村民辩称是为了耕种村集体的土地，是村民的集体行为，要承担责任也不应由个人承担。村民小组也申请参加诉讼，自承是集体的决定。

法院将村民小组并列为被告。

这里最大的问题是，所谓村集体只徒具虚名，并无承担责任的财产与能力。若让其作为被告承担诉讼责任，即使官司判赢原告也将拿不到一分钱（这正是村民小组自承责任的根本原因）。由于公安、检察院此前已拒绝作为刑事案件追究，他们倒是有持无恐，死猪不怕开水烫。

逋开庭，笔者首先对村民小组的诉讼地位提出质疑：认为原告并未对村民小组提起诉讼，村民小组只能以有利害关系的第三人的身份参加诉讼，企图从根本上釜底抽薪截断村民小组的承责通道（法庭一般不应判决三人直接承担责任）。而法官却引用《民诉法》第119条，宣称决定被告是法院的权利，并强硬地裁定不得再就此发言。面对低能、颟顸、专横而又掌握审判权的法官，有时真是令人无话可说。除继续审理进行实体辩论后，庭审后递交的辩护词继续对此进行了据理力争。摘要如下：

“本案诉讼发生后，湾角村民小组认为与其有利害关系，申请作为被告人参加诉讼，代理人认为，湾角村民小组行使自己的诉讼权利要求参与诉讼，本无可非议，但要作为被告，则大为不妥。《民事诉讼法》第119条虽有“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，但并无其所通知追加的当事人可以由法院指定为被告的规定。遍查所有诉讼法规、司法解释（包括在网上搜索），均找不到法院可以依职权追加被告的明确法律规定。司法实践上虽也确有法院依职权追加被告之案例，但此种做法普遍为法律理论界所诟病。议者多认为：告谁不告谁是当事人的固有诉讼权利，所谓“被告”者，乃“被”人所“告”也。没有原告的“告”，何来“被告”？法院依职权硬性为原告安排一个“被告”是侵犯了本应由当事人自行处分的诉讼权利。因此，根据立法，法院虽有追加当事人的权力，但被追加的诉讼参与人在原告不同意其为被告的情形下，应以第三人的地位参与诉讼为宜。因为他本来就没有被原告所“告”嘛。

可以说，《民诉法》119条存有立法上的弊端，这是因为立法较早（1991年），那时法律界还存在浓重的职权主义倾向。而推出时间较晚的（2000年3月8日）《最高人民法院关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释（法释〔2000〕8号）》，就注意到并纠正了这一弊端，其第二十三条第二款就明确的作出了规定“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”据此，代理人认为，民事诉讼与行政诉讼有其相通之处，民事诉讼法上没有明确规定，而行政诉讼法上有明确的关于追加被告的规定，应按此执行。既然本案原告已明确表示不起诉湾角村民小组，那湾角村民小组就没有“被”原告所“告”，它的诉讼地位就只能是与本案有利害关系的第三人，而非被告。

通过诉讼实践，笔者认为：《民诉法》第119条是职权主义的产物，与现时所提倡的当事人主义相违背，应当进行修订，最起码也应以司法解释对其作出明确界定。笔者甚至认为，法院不但不应依职权追加被告，甚至不应依职权追加第三人。如果有人问，那要是造成案件事实查不清怎办？其实，以当事人主义来理解就没有任何问题了。当事人怠于行使自己的诉讼权利造成不利后果的，由当事人自行承担。即使存有事实上的不公正，也怨不到政府头上去。总比把老百姓看作阿斗，死抱职权主义不放，事情又做不好，还留下给过别有用心者钻营舞弊之机会，招来民怨要好。