一、暴力执法概述

（一）暴力执法的现状

近年来，暴力执法引发的突发性事件时有发生。在百度里输入“暴力执法”，相关的搜索结果多达几万条。此类事件多具有典型性，从2008年发生在湖北天门的城管暴力伤人致死到2009年成都女户主阻止城管暴力拆迁自焚身亡等，事件发生突然，社会影响面广，是媒体舆论关注的焦点。而这些尖厉对立的背后，是挥之不去的暴力阴影。2008年1月7日17时许，天门市城市管理执法局50多名执法人员因填埋垃圾与城郊湾坝村村民发生激烈冲突，途经此地的该市水利建筑公司总经理魏文华路见不平，便用手机现场录像并拒绝删除，遂遭执法人员群殴致死。[1]2009年11月13日，四川省成都市金牛区城管执法人员在拆除违法建筑过程中，拆迁户胡昌明、唐福珍及其亲属采取投掷汽油瓶和向执法人员泼洒汽油等方式进行阻挠，在与执法人员相持过程中唐福珍情绪失控，点火自焚经抢救无效死亡。[2]

暴力在执法与抗法之间循环，似乎陷入了一种怪圈。时至今日，社会各界依然在积极寻找应对之策，然而收效甚微，一方面由于责任制度的不完善导致暴力部分执法责任人规避了责任承担，而没有起到有效规范执法的作用；另一方面却由于立法、程序上的缺位而导致受害者的合法权益得不到有效的保障。笔者认为，关键问题在于目前国内对于暴力执法缺乏一个完整系统的认识，对于暴力执法的法律性质也没有一个很明确的界定。这些问题弄清楚了，才能从根本上进行有针对性的法律监督与控制。

（二）暴力执法发生的根源

1.立法缺位

首先，我国行政法律法规中的一些规定太过模糊。一方面，我国许多行政法律法规只规定了行为模式，而没有法律后果。即只规定了应该怎么做，不应该怎么做，而没有规定违法违规应追究什么样的责任后果，或者责任后果弹性幅度太大、太模糊；另一方面，行政法律规定相对比较原则，缺乏可操作性和程序。也就是说，行政法律法规在执行程序上不完善，执法人员在实际执法过程中对法律原则性规定很难把握。

其次，在法律内容上，许多规定太抽象，缺乏操作性。主要表现是:一些重要的法律要领不明确，缺乏周延界定；许多法规语言政策化，理解弹性大，执行起来也困难；一些法规文件只是政策性文件的条文化；相当一部分法律法规只涉及当事人权利维护，缺乏对当事人的义务性约束；许多法律法规缺乏禁止性规范，特别是缺乏法律责任规定等等。

2.行政监督乏力

应该说，我国的监督体系是比较严密和完善的。然而我国之所以出现监督体系完善而又监督不力的状况，主要是由于外部监督软弱而导致内部监督流于形式。[3]首先人大是法定的行政监督机关，但人大代表中很大部分是政府官员，实际上就是自己当起了自己的“法官”，使监督难以到位。其次法院和检察院可以依法监督政府及其工作人员，但法院和检察院在人、财、物上受制于政府，这种监督难免要受到影响。另外政府内部专门的行政监督机关，对监督和规范政府各部门的行为起着很大作用，但作为政府的下属部门要监督政府本身和行政首长，其是否具有完全能力则受到怀疑。从外部监督环境上来说，现阶段，我国尚未建立起舆论监督机制，新闻舆论的监督处于非规范状态。当外部监督无法通过法定渠道对政府及其工作人员的行为加以限制和规范时，政府的内部监督机制就会迷失方向和目标，缺乏运转动力，很多问题也就随之而来。

3.不良的行政习惯

长期以来，权力的运行呈现一种单向性，执法人员执行的是上面的指示，只对上面负责。因此使得一些执法人员头脑中只有上级没有群众。他们在群众而前往往表现出唯我独尊，颐指气使的霸道作风，一旦群众对他们的命令或指示有所不满或有所抵制，他们就会利用手中的权力，采取高压手段，使他们的政令得以畅通无阻。同时，这种不良的行政习惯会导致一种心理结构上的失衡，部分执法人员平日里因为受了上级领导的气，长期得不到发泄，当他们碰到那些比他弱并且碰巧又成为他的权力支配对象的人，就极有可能激起他们心底的暴力冲动。这些被害者作为秩序所规定的权力支配对象，合法化了执法者心理上的暴力冲动。当然并不是所有人都是天生的施暴者。在不良的行政习惯面前，很多人还是能够坚持良知的底线。然而总有那么一部分的执法人员还是没能控制住心底隐藏的那股暴力的冲动。

（三）暴力执法的危害

法学家耶林曾对执法违法的危害作过精辟的论述：“世上不法之事莫过于执法之人自己破坏法律，此乃天底下最悖公理之事”。[4]行政公务人员是行政权的行使者，是法律的执行者，其行政行为应严格依法做出。一旦违法，其危害的后果比相对人的违法行为所导致的危害在程度和性质上更加严重。一是破坏了正常的行政秩序和社会规范，二是损坏了政府的公共形象，三是亵渎了法律权威，四是破坏了社会的和谐稳定。

二、关于我国暴力执法的法理探讨

（一）国内外相关观点

目前国内部分学者倾向于将暴力执法界定为行政违法，比如有学者认为，暴力执法首先体现在“对执法对象的人格侵犯、暴力侵害和财产侵害方面”，认为这是暴力执法构成违法的显著特征。持这一类观点的人认为，暴力执法不仅在形式上体现为行政违法，而且从维护正义的角度，也应把暴力执法界定为行政违法。理由有两点：一是形式上违法。在我国，行政违法是指行政主体所实施的、违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的有过错的行政行为。从形式上来看，暴力执法是滥用职权的违法行为，它的动机在于追求不当的行政利益，违反了一般人的理智、常识及社会公认的公平原则，出于利益的考量而使用了暴力，可以认为是显失公正。二是维护公平正义的需要。古希腊历史学家修昔底德曾说：“公理只有在双方相等时才谈得上，强者做他们能做的事情，弱者受他们必须受的苦难。”[5]从一定意义上说，当行政权过于强大时，它往往难以受到有效控制，处于弱势端的多数群体权利难以实现。行政主体由于其自身的地位和职权，在保障社会公平正义的实现方面负有很大的责任。

然而，也有部分学者将暴力执法界定为行政不当，比如，有学者认为，现实中存在的执法不规范现象事实上是一种不合理的行政行为，“现行法律缺乏可操作性是造成行政行为不合理的根源”。持这一类观点的人认为，暴力执法不是违法行为，而应当是行政自由裁量权的一种滥用。一方面，行政主体的行政行为是根据法定授权、依照法定程序并在适用法律正确的情况下作出的，只是由于具体的行政执法人员裁量权使用不当，而需要对该行为进行审查的情形。这种情况下，行政行为还在合法范围之内，不当审查也只能针对行政行为中出现的瑕疵进行审查；另一方面，行政公务人员是自然人，他们的智力水平、个人品德、理解能力、专业知识程度、办事灵活性等俱不相同，执行权力时产生的后果也不尽相同，行政职权的行使，必须要求行政公务人员运用自己的思想、智慧和意识指导行政行为过程，通过自己有意识的行为来贯彻、执行人民意志和国家意志。在这种个性因素的影响下，产生多大的副作用是不可预知的。

（二）暴力执法的实质是违法行政

如果将暴力执法界定为行政违法，则会出现行政违法的主体概念混乱的情形。行政违法包括行政法律关系双方主体的违反行政法律规范的行为，既包括了行政主体违反行政法律规范的行为，也包括行政相对人违反行政法律规范的行为。[6]从专门研究行政主体的违法行政行为的角度考虑，如果单纯用行政违法的概念、理论来研究暴力执法，与法理学上的行政违法理论存在逻辑上的不一致，很容易造成概念上、理论体系上的混乱。

如果将暴力执法界定为行政不当的话，则存在两个问题。一个是暴力执法审查的问题，暴力执法的存在说明权力滥用的趋势堪忧，所以必然要对暴力执法的合理性进行审查，但是目前来讲，在国内还缺乏可实际操作的空间；另外一个问题是不利于执法行为的规范，由于行政不当不会产生违法责任，大多数时候只承担部分的赔偿责任，这样的话既起不到有效的规范作用，也就无法在真正意义上保障行政相对人的合法权益。

因此，考察暴力执法的性质，可以结合行政违法和行政不当理论来作综合界定。笔者认为将其界定为违法行政较为恰当。违法行政是“行政主体所实施的违反行政法律规范、侵害受法律保护的行政关系，但尚未构成犯罪的违法行政行为”。[7]这样做的目的在于既可以解决行政违法主体概念混乱的问题，也有利于对暴力执法进行责任追究。

（三）暴力执法的责任追究

弄清楚暴力执法的性质之后，必然要牵涉到承担行政责任的问题。“只要行政行为违法，相关主体就必须承担行政责任”，[8]只有这样，才能有效的规范行政权的合理合法使用，才能有效的保护行政相对人的合法权益，才能有效的建立起一个规范、公平的行政秩序。笔者认为，要追究暴力执法的责任需要从归责原则和责任方式两个方面入手。

1．归责原则

行政责任的归责原则“在上承行政法的基本原则和精神，下启具体行政责任归责规范及实施方面，具有重要作用”。[9]归责原则一旦确定，就成为追究法律责任的基本指针。由于我国目前没有一部专门规范行政责任的《行政责任法》，因此还没有真正确立起行政责任法律制度的基本原则，归责原则理论发展的也并不成熟。

目前来讲，对于行政机关的责任定位还是比较清晰明确的。而对于执法者个人的责任追究，法律虽然做出了规定，却不是很明晰。我国《宪法》规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”[10]《民法通则》规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”[11]这种双重责任制，在落实宪法原则，保证公民、法人取得赔偿方面发挥了积极作用。但是，行政诉讼法中则规定，“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”[12]至于追偿的认定机构、标准、期限和程序等均无规定。这就等于在行政赔偿领域中否定了双重责任制度。这样一来，民法通则的规定形同虚设，失去了存在的意义。这样一来，疑问就产生了，行政公务人员作为个人是否需要承担责任？责任承担又该把握什么样的原则？以下笔者结合国外几种常见的归责原则理论来分析当前我国暴力执法责任的归责原则。

一是自己责任原则。所谓自己责任原则，就是指行为人承担因其行为所生一切后果的原则。它是侵权法最古老的责任分配原则。[13]早期侵权行为法上的自己责任原则是将侵权行为看做是一种犯罪或不法，通常会受到严厉的惩罚。加害人必须以自己的财产填补被害人的损失，这样既可以起到对他的惩罚和警戒作用，又可以抚慰受害人的精神创伤，弥补其经济损失。符合朴素的自然法的观念。因此，自己责任原则从罗马法繁盛时期起便已形成基本的责任信念，《法国民法典》中首先规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任”。[14]其后又规定“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任”。自己责任原则历久不衰，直到现在仍然在侵权行为法领域发挥着的主导性的作用。然而，自己责任原则也存在一些不足，主要表现在：自己责任原则有利于追究直接责任者的责任，却不利于追究间接责任者的责任。暴力执法很多时候就是体现为一种行政侵权，当这种侵权行为发生时，行政权力虽然是通过行政公务人员来行驶，但行政公务人员本身不享有行政权，如果单纯由行政公务人员来承担责任的话，则与其权力能力的限度是不相符合的。于是就会出现权责脱节、权责不对等的现象。

二是过错责任原则。耶林说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧一般地浅显明白。”[15]过错责任最先出现于罗马法当中，是指因行为人在主观上有过错而承担责任的原则。早在公元前5世纪，《十二铜表法》就有关于烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的行为的过错责任承担的规定。[16]公元前287年罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》则比较明确和全面地规定了过错责任的内容，将过错作为责任的依据，并以客观的标准确定过错。根据该法律中的归责原则，过错不仅是归责的构成要件，而且是最终要件，此原则对后世责任研究产生了巨大的影响。过错责任原则同样也有一些弊端，这表现在：首先，过错原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准，而心理状态是很难把握的。其次，行政诉讼法确定了行政赔偿的违法与显失公平责任原则。如果违法行政采用过错归责原则就会与行政诉讼法不相一致。最后，仅有主观过错作为违法行政的标准，会导致救济范围偏窄。

综上所述，两种归责原则都各有利弊，应当全面加以考量。笔者认为，首先应当追究行政公务人员的责任，这样做可以最大限度的遏制个人因素副作用的发挥，促使他们提高自己的认识，这既是一种约束，也是一种激励。其次应着力构建多元化的公务行政人员的归责体系。这个体系应是各个归责原则严密、逻辑的结合体。各项归责原则相互作用和补充，而不是在作用和功能的发挥上相互抵消。既要追究直接责任者的责任，也要根据过错程度来确定责任的大小。切实做到错责相当、权责统一，只有这样才能够从总体上把握暴力执法的责任制度。

2.责任形式

恰当的行政法律责任形式，能够为相对人提供相对充分的法律救济，是对相对人权利的间接保护。[17]恰当的行政法律责任形式，应该使行政法律责任措施起到应有的教育、个别鉴别作用。首先要对实施暴力行为的行政执法人员加以必要的惩戒，同时责令其承担必要的补救之责。其次使暴力执法的受害人的激愤心理得到平复，同时要确保行政机关公正、依法、廉洁的形象。在我国，行政责任的内容大体上不外乎有这么两种，一种是惩罚性的责任，另外一种就是补救性的责任。前者主要是对违法主体的惩戒，后者是对违法后果的弥补。惩罚性的责任包括通报批评、行政处分、没收违法所得等。补救性法律责任一般应当包括承认错误、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、履行职务、撤销违法决定、纠正不当行为、返还权益、赔偿等。

任何一种违法行为都可能相应引起这两类责任，但是对行政主体来说却有所不同。暴力执法发生以后，首先就应当追究暴力实施者的惩戒责任，行政机关内部应予以通报批评或行政处分，视情况还可没收违法所得或作出其他经济制裁。同时应该安抚被害的相对人并对其所遭受的损失负赔偿责任。由于行政公务人员承担责任的能力有限，一般情况下，责任能力更强的行政机关应负主要赔偿责任，违法的行政公务人员负次要赔偿责任。

四、解决暴力执法问题的途径

（一）完善相关立法

一是要加快立法进程，填补法律空白。对于一些领域无法可依或者法律法规稀疏简陋的问题，要加快立法进程，填补法律空白。从内容上看，目前行政执法中亟需的法律法规主要是《行政执法程序法》、《行政执法责任法》、《行政执法监督法》等。其中，《行政执法程序法》是亟待出台的。有了行政程序法就能保证行政执法权力的正常运行，就能减少行政执法错误和权力滥用的情况，从而减少不必要的行政诉讼，切实维护当事人的合法权益。

二是要提高立法的民主化和公开化程度。首先，在行政立法过程中要扩大人们的民主参与，重视听取人民群众的意见，做到民主立法。法治的观念就是使法律的应用机制这个运转起来。离开了这个运转的过程，民主政治就会停滞不前，个人的权利也无从谈起。所以说，在行政立法中渗入民主参与机制，是将行政主体与相对人两方利益达到均衡的最佳途径，促进了公民与政府的互动，促使政府与公民关系合作化。其次，要加快行政公开的制度化、法制化进程，制定行政公开相关法律法规，确立和完善我国的行政公开制度，是行政公开制度建设的核心内容和重要措施。从西方国家的普遍经验来看，推进行政公开的制度化、法制化是非常重要的。如果没有完善的制度作为保障，再良好的行政理念也只能是一句空话。我国是社会主义法治国家，行政应该是法治行政，要逐步使法律法规成为行政机关行为的主要合法性依据。

三是对现有法规清理和完善，加强整个法律体系的统一协调。对于目前法律法规之间存在相互冲突、相互抵触的现象，应以高效力层级的法律规范为标准，对其它现存的法律法规进行修改和废止。

（二）促进制度改革

诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺思说过：“制度是社会的博弈规则，或更严格地说，是人类设计的制约人们相互行为的约束条件。”[18]制度的完美才能带来公共权力行为的完美。笔者尝试从责任追究制和程序完善的角度对促进制度改革进行有益的思考。

1.构建违法行政责任追究制

行政执法中违法责任追究的目的在于对受到损害的行政相对人给予适当的补救，处罚行政执法不文明责任人，并恢复行政执法中由于不文明过错所破坏的社会关系、社会秩序。目前有关行政执法中违法责任追究的法律法规明显不够健全和完善。如有的法律或法规只有关于行政主体的责任规定而缺少关于行政公务人员个人因职务执法中的违法而应承担的责任；或者只有抽象、笼统、概括性的责任规定，却无具体化的责任形式予以落实等等。这些缺陷，都亟待在理论上和立法上予以解决，以使违法行政责任追究的内容、形式、程序等均做到有法可依。

对政府行政执法责任人的惩戒力度，要掌握好追究责任者的标准，在确定责任追究的方式上，除了现行的降级降职、行政记大过、行政记过、通报批评等之外，还可以增加向利益受损人道歉、承担部分损失等方式。对那些不能适应执法工作，甚至严重不负责任，法制水平和工作能力很差的执法者个人要严肃及时清理，以保持政府行政执法队伍的纯洁性。

2.强化程序理念

长期以来，行政执法一直存在重实体、轻程序，重结果、轻过程的倾向。近年来，随着有关程序性法律、法规的出台，程序公正理念在行政机关逐渐成为了一种共识。程序对于行政执法来说是一种硬性的限制，这样的限制保证了行政机关的公权力在合理范围的有限使用。程序是公民权利的保护伞，程序为执法的过程设置了重重“关卡”，最大程度地维护行政相对人的尊严、保障行政相对人的人格与自由权利。

目前，我国的行政程序立法还缺乏统一规划，形式分散，内容零乱，因而缺乏应有的权威性。主要表现在:没有统一的行政程序法典；多数行政行为程序还缺乏法律规范，已有法律规范的，有的又规定得比较原则，缺乏具体的步骤，形式和时限等规定、操作性不强；在已有的一些分散的行政程序立法中，有的在内容的规定上具有片面性，过多地强调行政相对人必须遵守的程序，而这种状况造成了行政活动在程序上的不公平，降低了法律程序的权威性，严重削弱了法律程序对行政活动的控制、约束功能。

强化程序理念是一种责任，是一种必备的素质。一方面，要求执法主体对于现有法律的种种程序性规定要不折不扣地执行。当然法律法规对执法程序细节方面往往并不能给出具体的方案，解决这些问题需要执法主体进行创造性的理解和执行；另一方面，在执行程序规定时，还要接受各界监督。这不仅依赖于行政机关内部的管理、追究、惩处等内控机制，更需要有来自外部的监督，公众、新闻媒体、人大政协都应该加强对行政机关的监督。

（三）更新执法观念

1.强化服务理念和主体意识

一方面，要牢固树立服务理念。我国《宪法》规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”[19]人民是国家的主人，一切权力属于人民。依据人民主权思想，无论是行政机关还是行政人员都体现人民共同意志，在任何时候都应当以人民的利益为重而不能成为与人民利益相悖的异己甚至敌对的力量。因此要使行政机关及其工作人员认识到执法就是服务，执法的出发点和归宿是为人民服务，要充分尊重执法对象的人权、人格，维护其合法权益；另一方面，要加强行政执法人员的主体意识。在一个民主社会里，公共权力来源于全体社会成员，公共权力的机构只是依社会成员的委托而具体行使公共权力。在社会主义国家，国家权力来源于全体人民，人民是法律的主人，是法治的主体具备主体意识是形成其他所有法治观念的前提。[20]主体意识的缺失影响了整个法律文化的构建，因此主体意识不仅要深深植入行政机关及其工作人员的观念之中，更要在全社会范围内予以普及。

2.倡导执法的文明化和人性化

西方的社会观念中强调人的生命价值，以及人的生命所固有的尊严，主张个人生命的神圣性。比如，他们主张废除死刑，主张法律上对堕胎进行限制等。形成鲜明对比的是，我国传统上缺乏对人的尊重，严重缺乏对公民特别是相对人“个人”的关注。

长期以来，行政执法习惯于以强力姿态出现，执法过程缺乏说理性，作出执法决定不给理由说明，不容相对人辩驳，如果相对人态度不好甚至会被加重处罚，相对人对执法决定有异议的也不告诉其救济途径。这些都是执法中缺乏人性化考虑的表现。为此，必须从改进和完善制度入手，增强行政执法的文明化、人性化。[21]一方面，执法要提倡人文关怀，确立“以人为本 ”的思想。人性化执法要求行政执法尊重人的价值和尊严，做到一切从人出发，以人为中心，包含公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。另一方面，人性化执法要摈弃权力本位，确立权利本位的思想。执法者应正确处理国家与公民、权力与权利的关系，坚持以民为本，真正做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。

3.构建法律信仰体系

伯尔曼说，“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”“法律必须被信仰，否则它形同虚设”。[22]任何有法律的地方，都需要建立起相应的法律信仰体系。法律信仰是指人们对于法律的信任、珍视、依恋和崇敬的情感。作为一种心理活动，法律信仰是伴随人们对法律的理性认识而在内心自然产生的心理体验，是这种心理体验赋予法律以威严性、崇高性和神圣性。[23]法律只有得到普遍信仰，才能被切实有效地实施和遵守。法治国家需要确立公民对法律的普遍信仰，如果在一个社会中，人们心目中最高的力量是来自权力或金钱，而不是法律的威严，那么这样的社会就不是一个法治社会，也不是一个和谐的社会。当前中国正处于转型期，法律的威严难免会受到权力金钱等因素的干扰，因此，要在全社会范围内树立法律至上的观念，让这种信仰深入人心，唯有如此，才能从根本意义上彻底解决暴力执法问题。