在建设工程领域，不具有用工主体资格或施工资质的实际施工人（下称包工头）直接向建设单位、有用工主体资格的工程承包人承包、分包、转包工程项目，或者以被挂靠单位名义对外承包建设工程，其所聘用的劳动者在履行承包业务时因工伤亡，究竟应当通过劳动仲裁或劳动主管部门认定劳动者与前用工单位（违法发包人、分包人、转包人或被挂靠单位）成立劳动关系，还是通过劳动主管部门认定工伤并认定前用工单位为承担工伤保险责任单位，抑或可以直接起诉要求由包工头与前用工单位共同承担人身损害赔偿的侵权责任？对此，相关规定尚欠统一和明晰，实践做法也相当混乱，而法理上更存诸多分歧。这不仅使得当事人满头迷雾，甚至连不少案件承办人也是不甚了了。因此，有必要对相关规定加以爬梳剔抉并对前述三个救济路径予以释疑辨惑。

一、错误的仲裁路径：通过申请认定与前用工单位成立劳动关系

劳动者一方申请劳动仲裁机构或由劳动主管部门附带确认劳动者与前用工单位成立劳动关系的至今还不在少数。而且，劳动仲裁机构、劳动主管部门以及人民法院支持这一请求的也屡见不鲜。其依据主要是劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第4条和最高法院行政庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（【2006】行他字第17号）。前者规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”后者则更为明确地指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”按照前一规定，既然前用工单位对劳动者承担“用工主体责任”，也就是将劳动者视为前用工单位的职工，如此当然也就可以认定两者成立劳动关系。后者虽非针对工程承包，但都属于“以挂靠单位的名义对外经营”，因此也就可以比照适用了。

殊不知，前述两规定已被最高法院所修正。《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”最高法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（【2013】民一他字第16号）指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”可见，“劳社部发【2005】12号通知”第4条和“【2006】行他字第17号答复”是不应继续适用的。

二、可行的行政路径：通过申请由前用工单位承担工伤保险责任

劳动者与前用工单位虽然不成立劳动关系，但根据人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第7条和最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第3条第1款第4、5项规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者是要承担工伤保险责任的。前者的规定是：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”后者规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”根据这两个规定，因工伤亡的劳动者一方可以向社会保险行政部门申请，要求认定前用工单位为向其承当工伤保险责任的单位。

既然前用工单位对因工伤亡的劳动者应承担工伤保险责任，那么就意味着要认定劳动者因工伤亡为工伤。而根据《工伤保险条例》第2条和第14条等规定，认定工伤须以存在劳动关系为前提。这样，不认定劳动者与前用工单位成立劳动关系行吗？对此，有一种比较权威的观点认为：这种责任“不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。”不过，依笔者之见，与其将“法释【2014】9号规定”第3条第1款第4、5项规定看作是“特殊情形处理”的拟制性规定，倒不如以劳动者与实际施工人存在劳动关系来解释更为合适。因为这样解释就不会与《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定相背离。《工伤保险条例》第66条就规定用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的无效劳动关系及其处理原则。因此，“法释【2014】9号规定”第3条第1款第4、5项规定的工伤保险责任，也可以理解为仍然是以存在劳动关系为前提的，只不过这种劳动关系是无效的罢了。正是基于这种劳动关系的存在，才能引发工伤保险责任；也正是这种劳动关系是无效的，前用工单位才只承担工伤保险责任而不是“用工主体责任”。

三、便捷的民事路径：直接起诉由包工头与前用工单位共同赔偿

由前用工单位想因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任，是在劳动者一方向劳动主管部门提出这一申请的情况下而作出的。那么，劳动者一方是否可以不经这一程序，而以人身损害为诉因直接向人民法院起诉，要求包工头与前用工单位承担连带赔偿责任呢？这里实际上涉及如何看待劳动者与包工头之间法律关系的性质，也即究竟属于无效劳动关系还是民事雇佣关系？以及基于该两法律关系的请求权是否属于竞合？一方面，若将其作为无效劳动关系对待，则一般应走工伤认定之路径；只有在“非因自身原因未进行工伤认定”的前提下，才可以根据《全国民事审判工作会议纪要》第48条规定，请求侵权人承担民事赔偿责任。而若将其作为民事雇佣关系对待，则可以走直接起诉的路径。另一方面，要是基于两者的请求权属于竞合，那么劳动者一方就有权选择是走工伤认定路径还是走民事诉讼路径。在劳动者与包工头之间的法律关系问题上，目前的通说认为属于雇佣关系，基此劳动者一方对包工头直接提起民事赔偿诉讼绝对没问题。而要求前用工单位与包工头共同（连带）赔偿，则有《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第11条第2款等规定作为其法律依据。

笔者虽持劳动者与包工头之间存在无效劳动关系的观点，却认为劳动者一方可以直接起诉由包工头与前用工单位共同赔偿，理由主要是在劳动者与包工头之间存在无效劳动关系这种特定的情形下，通过工伤认定请求工伤赔偿与直接起诉请求人参损害赔偿这两种请求权是可竞合的。诚然，最高法院于2010年9月7日作出《关于雇佣关系与劳动关系的竞合问题》，对“法释【2003】20号解释”第11条第1款和第12条规定的规范对象加以说明，明确指出“不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。”然而，该第12条规定的是：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”而包工头并非“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”，劳动者也不是“依法应当参加工伤保险统筹”的前用工单位的劳动者，因此最高法院的前述说明不应适用于本文所指的特定情形。鉴于无效劳动关系与民事雇佣关系之间具有高度的相似性或说界限的模糊性，而且为了提高救济效率与充分权利保障，实践中应该承认两者的竞合性，从而赋予劳动者的在救济路径上的选择权。