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（蔡小雪回母校安徽大学为师生作题为《我国行政诉讼中的法律适用》的报告）现摘录其中的“房屋征收与补偿决定及相关行政行为的可诉性分析”，供大家参阅。

房屋征收与补偿决定及相关行政行为的可诉性分析

一、关于强制搬迁行为的可诉性问题

《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)第十七条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府可以责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”《征收条例》第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”按照后法优于前法的原则，当《征收条例》施行后，市、县人民政府不再具有直接实施强制搬迁行为的权力。最高人民法院依据行政强制法制定的《房屋征收非诉执行规定》第九条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”根据该条的规定，市、县级人民政府只能在人民法院裁定准予执行的情况下，才能组织实施强制搬迁的行为。

《征收条例》施行后，市、县级人民政府一般都是根据法院准予执行的裁定，组织实施强制搬迁的行为，但也有个别市、县级人民政府及其部门不申请法院强制执行，自行实施强制搬迁行为。行政相对人对此类行为不服可以提起行政诉讼没有任何争议。但是，对市、县级人民政府根据法院准予执行的裁定组织实施强制搬迁的行为能否提起行政诉讼存在两种不同意见。

一种意见认为，政府实施的此类强制搬迁行为属于行政诉讼的受案范围。理由如下：第一，政府实施的此类强制搬迁行为是补偿决定的延续事项，如果存在违法问题，有可能给被征收人的合法权益造成损害。因此须赋予被征收人诉权；第二，政府实施的此类强制搬迁行为符合2014年行政诉讼法第十二条第一款的规定，不属该法第十三条排除受案范围的情形，被征收人依据行政诉讼法的相关规定提起行政起诉并无不当；第三，法院准予执行裁定，只是确定政府可以实施强制搬迁行为，但并不意味着政府实施的强制搬迁行为合法，政府可能在强制搬迁中超出裁定准予执行的范围或违法采取措施。故不属于《行政诉讼法解释》第三条第一款第(九)项规定的诉讼标的已为生效裁判所羁束的行为，因此，政府实施的强制搬迁行为亦应接受司法审查。

另一种意见认为，政府实施的此类强制搬迁行为不属于行政诉讼的受案范围。法院准予执行裁定虽然不是生效的判决，但他是法院的司法行为，行政机关必须履行准予执行裁定所确定其强制搬迁行为的义务；第二，行政机关所实施的强制搬迁行为，实际上是执行法院准予执行裁定，受法院生效裁定所羁束的行为，故应适用《行政诉讼法解释》第三条第一款第(九)项的规定。

笔者认为，被征收人以“政府无权实施强制搬迁行为”为由，提起的行政诉讼，人民法院不应受理；但以“政府实施的强制搬迁行为扩大了裁定准予执行的范围或违法采取措施造成其损害”为由，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理。具体理由如下：

第一，政府实施的强制搬迁行为是执行生效的补偿决定。依据1989年行政诉讼法第六十六条及2014年行政诉讼法第九十七条的规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。根据此规定，房屋补偿决定作出后，被征收人在法定期间不提起诉讼又不履行的，该决定对被征收人具有约束力和执行力，政府依据法院的裁定实施强制搬迁行为是在执行生效的房屋补偿决定所确定的被征收人的搬迁义务。

第二，被征收人认为根据该裁定实施的强制搬迁行为违法提起的诉讼的，法院不应受理。法院对政府请求强制执行的申请进行审查后，裁定准予执行，意味着，补偿决定合法，被征收人应当履行房屋补偿决定中有关房屋搬迁的义务，不履行的，政府可以根据法院准予执行裁定实施强制搬迁行为。因法院的生效裁判是解决纠纷的最终手段，具有最高的权威性和最终效力，任何单位和个人不得对此提出异议，再寻找其他方式解决纠纷。因此，被征收人以政府不得实施强制搬迁为由提起的诉讼，法院不应受理。

第三，被征收人以“政府实施的强制搬迁行为扩大了裁定准予执行的范围或违法采取措施造成其损害”为由，依法提起行政诉讼的，法院应当受理。法院准予执行裁定具有最终法律效力，但政府应当根据裁定的内容与要求实施强制搬迁行为。政府扩大了裁定确定的搬迁范围或者违法采取措施，均不是执行裁定，而是有悖裁定，造成被征收人合法权益损害的行为不是裁定，而是政府实施强制搬迁的行为。为了充分保护被征收人的合法权益，就必须赋予被征收人在此种情况下的诉权。

二、关于征收决定的前置行为的可诉性问题

作出征收决定需依据的行政行为，被称之为征收决定的前置行政行为。在房屋征收补偿案件中，前置行政行为主要有：建设用地规划许可证、县级以上人民政府的有关审查批准文件、国有土地批准文件、国家的建设项目立项批准书等。

前置行政行为与其他行政行为相比，具有两个特征：一是在最终征收决定作出之前，前置行政行为在行政机关内部运行或在不同的行政机关之间运行，不会向行政相对人公布；二是前置行政行为需要等待到征收决定作出后，才对行政相对人产生法律上的影响。正因为前置行政行为具有这两个特点，对其是否具有可诉性的问题存在三种不同的意见：

第一种意见认为，前置行政行为不具有可诉性。理由如下：《若干解释》第一条规定，公民、法人或者其他组织对其权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。前置行政行为不直接产生羁束力，对公民、法人或者其他组织的实际权利产生影响的是征收决定。因此，前置行政行为不具有可诉性，征收决定具有可诉性。

第二种意见认为，前置行政行为具有可诉性。前置行政行为是最终行政行为所依据的行政行为，前者决定最终行政行为能否作出，后者作出后将前者决定的某些内容赋予实施，两者互相依存，共同对行政相对人的实际权利义务产生影响，因此，属于可诉的行政行为。

第三种意见认为，前置行政行为处于不成熟阶段不具有可诉性，成熟后才具有可诉性。理由是：很多行政行为并不能够产生具有最终效力的决定，而是具有不确定性的特征，在行政机关的最终决定作出之前，其效力还处在不完全确定的状况之中，有可能被最终决定所否定。也就是说，前置行为正处在的这些阶段，不会对行政相对人的权利义务产生实质影响。因此，在征收决定作出之前，前置行为是处于不成熟阶段的，不应纳入行政诉讼的受案范围。当征收决定作出之后，其效力已经完全确定，进入成熟阶段，故可以纳入行政诉讼的受案范围。

笔者原则上同意第三种意见。但有以下几点需要说明：

一是前置行政行为也有一些是由行政相对人申请而产生的。对于这类前置行政行为，如果行政机关未批准其申请，往下的申请就不能再进行下去，也就意味着，其预期要达到的目的无法实现。因此，行政相对人对拒绝批准或拖延批准的行为，可以依法提起行政诉讼。

二是要正确判断成熟性。所谓成熟原则，是指行政行为已达到适宜由法院处理的阶段，即已经进入成熟阶段，才能准许进行行政诉讼，通常假定行政行为属于最终决定才算成熟。成熟性的标准是一个不确定的概念，随着实践的发展对成熟性的标准也出现了不同认识。在成熟性标准发源地的美国法院，其在1967年之前认为只有行政机关作出具体的决定影响当事人法律地位时，案件才算成熟；在1967年之后则认为，法院传统上对行政决定不愿给予确认判决和制止令的救济手段，除非这个决定已经成熟到可以作出司法解决的程度。成熟问题应该从两个方面来看，即问题是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难。 

这意味着美国法院放宽了成熟的标准。在美国，确定成熟性原则的标准主要包括以下几个：一是所争议的问题是法律问题。“如果当事人所争议的问题是一个纯粹的法律问题，为了裁决不需要再确定事实时，这个问题无疑已经到了司法审查所要求的成熟程度”。二是所争议的决定是最后决定。“最后决定”本身也是个不确定的概念，对此美国法院确定了如下两个原则：(1)行政机关作决定的程序是否可能由于司法审查被打乱，如果可能打乱，则认为行政机关还没有作出最后的决定；(2)当事人的法律地位是否因为行政决定而可能受到影响，如是否增加了当事人的负担或减损了当事人的权利或利益。如果当事人的法律地位没有因行政决定而改变，则认为该决定不是最后的决定。三是推迟审查对当事人是否造成困难，即在一定情况下，从保护当事人权利的角度出发，司法审查是否有存在的必要，不进行审查是否会对当事人造成困难，并且这种困难必须是直接的、即时的和影响当事人日常生活的。

在审理征收决定或补偿决定案件时应当注意以下几个问题：一是应当对前置行政行为的合法性进行审查。在实践中，不少法院仅仅审查是否具有前置行政行为，而不对前置行政行为的合法性进行审查。因前置行政行为是征收决定的依据，如果依据本身不合法，依据不合法的前置行政行为作出的决定难以合法。因此，必须对前置行政行为的合法性进行审查。二是因前置行政行为在征收决定作出时才发生法律效力，并公告告知被征收人。一般情况下，起诉期限应从征收决定告知(含公告告知)之日起计算。三是如果维持或驳回原告诉讼请求的，也就意味前置行政行为具有合法性。当事人再诉前置行政行为的，根据《行政诉讼法解释》第三条“诉讼标的已为生效裁判所羁束的”的规定，应当裁定不予受理。

三、关于执行征收决定行为的可诉性问题

有关执行征收决定的行为，主要是指行政机关依据人民政府的征收决定办理的注销房屋登记、土地使用权登记或者收缴房屋权属证书、土地使用权证书等行为。人民政府作出征收决定后，征收范围内的房屋所有权以及其所附土地使用权不再属于原房屋所有权人和土地使用权人，而是属于国家所有。有关行政管理部门就需依据征收决定，注销房屋登记、土地使用权登记或收缴房屋权属证书、土地使用权证书等。对被征收人及其利害关系人的权益产生实际影响的，是征收决定，而不是注销和收缴等执行行为。根据《行政诉讼法解释》第三条第一款第(八)项的规定，“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”，已经立案的，应当裁定驳回起诉。公民、法人或者其他组织对执行征收决定的行为提起的诉讼，人民法院不应受理。

人民法院在这类案件受理问题上，要特别注意以下两个问题：一是公民、法人或者其他组织认为其房屋不在征收决定确定的范围或实施强制执行措施违法，不服执行征收决定的行为，以执行征收决定错误为由而提起行政诉讼的，对起诉人权益发生实际影响的是执行征收决定的行为，而不是征收决定。据此，对此类执行征收决定的行为不服而提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。二是征收决定被依法撤销后，被征收的房屋及其土地的使用权应归还被征收人。被征收人可以申请恢复原登记或返还权属证明书，行政机关拒绝恢复或返还的，被征收人可以依法提起行政诉讼。

七、关于程序性行政行为的可诉性问题

程序性行政行为，是指行政主体依据法律规范的规定，在行政程序开始或者进行过程中，行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列的补充性、辅助性措施的总称。它具有以下特点：第一，程序性行政行为所包含的法定行为主要有：通知行为、受理行为、传唤行为、咨询行为、调查行为、表明行为、决定方式行为、听取意见行为。这些行为是针对有关程序问题作出的预备性和阶段性的行为，未确定行政相对人实体权利义务关系问题。因此说，它属补充性、辅助性措施。第二，程序性行政行为是行政主体在作出行政行为的过程中对环节事项作出的，仅具有预备性或者阶段性的处理。其作用是推进程序进行，从而促使作出最终决定。由于最终的确定行政相对人权利义务的实体行为尚未作出，故不具有最终决定效力。第三，正因程序性行政行为尚未确定行政相对人实体上的权利义务关系，故不对行政相对人实体权利义务产生实际影响。

我国理论界和实务界已形成共识，在一般情况下，程序性行政行为不应纳入行政诉讼的受案范围。具体理由如下：第一，行政行为的成熟性应是法院对行政行为进行司法审查的一个标准。程序性行政行为属于预备性行为或者阶段性行为，未对行政相对人权利义务作出确认，即未对行政相对人的实体上的权利义务产生实际影响，故属不成熟的行政行为，不应纳入行政诉讼的受案范围。第二，《行政诉讼法解释》第三条第一款第(八)项规定，公民、法人或者其他组织对其合法权益明显不产生实际影响的行为不服提起诉讼的，已经受理的，应当裁定驳回起诉。根据该条的规定，程序性行政行为未对行政相对人的实体上的权利义务产生实际影响，故不属于行政诉讼的受案范围。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(以下简称《许可规定》)第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”根据该条的规定，程序性行政行为一般应当排除在行政诉讼的受案范围之外。

第三，为了维护行政效率，避免因行政相对人滥行法律救济延误或阻碍行政程序的进行，使行政机关的实体决定遭受延误，影响行政程序之进行，并减轻行政机关与行政法院的负担。行政相对人对程序性行政行为单独提起行政诉讼的，法院不应受理。第四，在实体决定作出前，行政程序的瑕疵是否会影响实体的行政决定并不确定。即使行政程序存有瑕疵，行政机关仍有作出有利于当事人决定的可能。因此，法院将程序行为与实体决定一并进行审查，可以避免行政程序的中断，集中程序于事后审查，法院才能对程序性行政行为是否对实体决定产生严重影响作出正确的判断，法律救济才有效益，单独对程序行为提起救济欠缺实益。第五，从部分国家或地区的法律规定看，对于程序性行政行为可诉性所秉持的原则大体一致，即一般情况下不能单独提起行政诉讼，例外情形下具有可诉性。例如，《联邦德国行政法院法》第六节行政诉讼途径及管辖权第44a项规定：“针对行政当局程序行为的法律手段，仅允许针对实体决定的法律手段同时采取。这点不适用，如果行政当局的程序可予以执行或针对一个未参与者。”我国台湾地区“行政程序法”第174条规定：“当事人或利害关系人不服行政机关关于行政程序中所为决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一并声明之。但行政机关之决定或处置得强制执行或本法或其他法规定另有规定者，不在此限。”

在一般情况下，程序性行政行为不具有可诉性，那么，在何种特殊情况下，其具有可诉性？根据《许可规定》第三条的规定，在一般情况下，程序性行政行为不具有可诉性。但是，在特殊情况下，如果行政机关作出的告知、通知行为事实上对公民、法人或者其他组织造成了确定的不利影响，该行为不再是仍将继续进行的程序行为，而是已经终止的、具有确定意义的行政行为。例如，行政许可法第三十一条规定，行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。行政机关如果在程序中要求申请人提交与行政许可无关的材料，实际上意味着行政机关滥用职权，得为行政诉讼的标的。尽管，此条是仅针对审理行政许可案件所作的规定，但此原则亦应适用于其他类行政案件。也就是说，程序性行政行为可能造成行政相对人实体权利损害，或不得进入下面程序，致使其申请目的无法实现，或行政机关可以进入执行阶段等，行政相对人对此类行政行为不服可以依法提起行政诉讼。

市、县级人民政府及房屋征收部门根据《征收条例》拟定征收补偿方案行为、对征收补偿方案论证的行为、公布或征求公众对拟定征收补偿方案征求意见及意见修改情况公布的行为、听证行为、社会稳定风险评估行为、准备补偿费行为、调查询问行为等，均属于程序性行政行为，行政相对人对此不服提起诉讼的，法院不予受理。但是，有下列情况之一的，法院应当受理：(1)程序性行政行为可能造成被征收人及其利害关系人实体权利损害的；(2)因不得进入后续程序，使其申请的目的无法实现；(3)行政机关可以进入执行程序；(4)法律、法规规定的其他情形。

作者简介：

蔡小雪，男，1954年出生，最高人民法院行政审判庭高级法官、审判长。1979年9月考入安徽大学法律系，1983年7月毕业获法学法士学位。1983年8月至1987年6月在铁路运输高级法院工作，先后担任书记员、助理审判员。1987年6月至今在最高人民法院工作，先后任行政审判庭助理审判员、审判员、第三合议庭审判长。参加最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的规定（试行）》、《关于执行若干问题的解释》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等有关行政诉讼重要司法解释的起草工作。专著有《行政审判中的合法性审查》、《行政复议与行政诉讼的衔接》、《具体行政行为释论及合法性审查100例》、《国家赔偿法释义与讲座》。在《人民司法》、《法律适用》等刊物上发表论文80余篇。

郭修江，男，汉族，四川渠县人，中共党员，1965年6月生，1987年7月参加工作，研究生学历，法学硕士。曾在新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院、海南省法制局、海南省高级人民法院、海南省人民政府工作，2010年11月起在最高人民法院行政审判庭工作，任助理审判员，2011年6月任审判员。

精彩书评：

人民法院出版社隆重推出最高人民法院行政审判庭原一级高级法官、全国审判业务专家蔡小雪与最高人民法院行政审判庭审判长、 第二巡回法庭主审法官郭修江共同撰写的关于审理国有土地上房屋征收与补偿案件的权威力作——《房屋征收案件审理指引》。

本书参阅了有关国有土地上房屋征收与补偿方面的著作和论文，同时运用了大量案例阐述审理房屋征收类案件的规则及方法，对审理房屋征收类案件的有关行政诉讼程序问题，房屋征收决定及补偿决定的合法性审查，与房屋征收及补偿相关联行为的审查，有关房屋征收非诉执行问题进行了深入的探讨。本书是行政审判法官和办理行政诉讼的律师不可或缺的案头工具书。