（杨立新，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任 ）

在民法通则有关侵权责任规定的环境下，有关国家机关包括行政机关和司法机关承担的赔偿责任，都概括在该法第一百二十一条的范围之内，统一适用该条规定确定赔偿责任。在国家赔偿法公布实施之后，由于国家赔偿法属于特别法，因而行政赔偿和司法赔偿就从民法通则第一百二十一条中分离出去。不过，由于国家赔偿法属于人大常委会的立法，民法通则属于全国人大的立法，因而也有人认为，国家赔偿法的规范仍然应当概括在民法通则第一百二十一条范围之内。我不太同意这种意见。

侵权责任法与国家赔偿法是现行有效的法律，二者之间是基本法与特别法的关系。尽管有很多人主张国家赔偿法是国家法并且属于公法范畴，但我认为其基本规则仍然属于私法规则，属于公法领域中的私法规范。即使国家机关作为侵权主体承担赔偿责任，但是在赔偿的法律关系上，仍然不可否认其性质属于平等的权利义务关系，承担的是民事责任而不是行政责任。如果否认这一点，那就是否认公法与私法之间的基本分野。这是分析侵权责任法规范与国家赔偿法规范之间交叉与分野问题的基点。

研究侵权赔偿责任与国家赔偿责任的交叉，应当研究侵权责任法与国家赔偿法的基本关系。我认为，侵权责任法属于侵权责任基本法，国家赔偿法属于侵权责任特别法。依照侵权责任法第五条关于侵权特别法适用规则的规定，国家赔偿法规定的国家赔偿责任，属于特别法规定的侵权责任，具有优先适用的效力，依此确定国家机关的责任归属及其承担。

研究侵权赔偿责任与国家赔偿责任的分野，就是要研究国家赔偿责任与侵权责任法第三十四条第一款规定的用人单位责任之间的界限。

从严格的意义上说，国家赔偿责任也是用人单位责任，因为国家赔偿责任也是国家机关工作人员在执行职责中造成行政相对人或者犯罪嫌疑人的权利损害，由国家行政机关、司法机关承担的赔偿责任，完全符合用人单位责任的基本特征。起草侵权责任法，第三十四条第一款汇集的是民法通则第一百二十一条关于国家机关赔偿责任的规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条关于法人侵权责任的规定和第九条关于雇用人责任的规定等内容，将这些规范中的基本规则抽象出来，最终成为一个概括性极广的用人单位责任规范。

但在侵权责任法第三十四条第一款中，不包括国家赔偿法规定的国家赔偿责任。依照国家赔偿法的规定，行政赔偿和司法赔偿属于国家赔偿责任，区别于侵权责任法规定的用人单位责任，适用国家赔偿法规定的特别规则，以更好地保护受到国家行政行为和司法行为侵害的受害人。

由于国家机关是国家赔偿责任的责任主体，也是用人者责任的责任主体，在司法实践中应当如何区分一个国家机关的行为造成他人损害，究竟是适用国家赔偿责任还是用人者责任，最主要的区别是：第一，区别加害行为的性质。构成国家赔偿责任的行为必须是国家行政机关的行政行为，以及司法机关的司法行为，而不是一般的国家机关行为，即国家机关行政行为和司法行为以外的其他执行职责的行为。第二，区别国家机关行为与受害人之间关系的性质。构成国家行政赔偿责任的受害人，与行政机关须存在管理与被管理的关系，受害人是行政管理相对人；构成国家司法赔偿的受害人，与司法机关存在刑事法律关系，受害人是犯罪嫌疑人；而用人单位责任的受害人是一般主体，并没有特别的身份要求。从这两个最基本的法律特征上，就能够将国家赔偿责任和用人单位责任区别开，也就是这两种侵权责任的基本分野。