（姚辉，中国人民大学法学院教授、最高人民法院民事审判第一庭副庭长） 

民法学界比较公认的精神损害的内容就是受害人的精神痛苦、疼痛或其他严重精神反常情况（如知觉与心神的丧失等），本质上是受害人的主观感受，因人、因地、因时而异，相较于财产损害而言，确乎没有太强的确定性。就国家赔偿中精神损害抚慰金的法律适用，个人以为应当把握以下几个方面：

首先，应当肯定并且尊重法官的自由裁量权。就精神损害赔偿领域而言，由于存在的是一种无形损害，难以用直观的财产化尺度来衡量其不含直接物质损失内容的相应价值，因此没有一个国家能够就损害的量化计算设计出明确的法律适用规则，多数是通过赋予法官自由裁量权来决定精神损害抚慰金的具体数额。我国在国家赔偿纠纷案件中，对于精神损害抚慰金也应当由法官综合考量各种相关因素，通过自由心证和自由裁量来予以判定。

其次，在承认精神损害赔偿属于自由裁量范畴的基础上，可以通过学说或司法解释确定若干指导性的原则，既供法官参考，又适度规范和限制其自由裁量权的行使。从方法论的角度来看，法律原则原本就是在长期司法实践经验的基础上，运用理性分析，将那些未成文却在现实生活中发挥指导作用的规律，逐渐进化为既定的标准。对于处于裁判困境中的法官而言，这些看似笼统、抽象的表述并不是可有可无的空洞口号，而是具有约束力的、对于就法律上的权利义务所作的裁决具有实质性影响的标准。我国既往的审判实践中，对于确定精神损害赔偿而总结出来的依法、公平、合理以及主、客观相一致等原则，应当继续得到发扬光大。

第三，如何认定精神损害抚慰金的适用条件，准确判断精神损害后果的“严重”程度，这是审判实践中最大的难点。对于判断是否造成所谓“严重”精神损害后果，我国民事侵权领域提供了很多行之有效的方法。一般来说，类型化的处理方式依然有助于精神损害抚慰金的确定。根据国家赔偿法的规定，从赔偿请求权基础的角度分析，有可能产生精神损害国家赔偿的情形主要是侵犯了受害人的生命权、健康权、身体权、人身自由权、名誉权等。有观点即因此认为，应以侵犯人身自由权和生命健康权的事实为基础因素来确定精神损害抚慰金。笔者倾向于在尊重自由裁量权、坚持精神损害赔偿的适用原则的基础上，综合考量主客观各方面的因素（例如受害人被错判刑罚或无罪受到羁押是否因此导致社会评价降低、身心健康是否遭受严重损害等）来认定是否给受害人造成了严重的精神损害后果，并且据以确定抚慰金。借鉴民事精神损害赔偿司法解释及司法实践的经验，同时考虑到国家赔偿的特殊性，法官在确定侵权人精神损害的赔偿数额时所据以确定的因素，可以包括但不限于国家机关及其工作人员的违法过错程度；侵权行为的手段、场合、行为方式等具体情节；错判的罪名及刑罚的轻重；纠错的环节及过程；以及赔偿义务机关所在地平均生活水平等。笔者个人认为，各地法院不妨根据以往审判经验，形成适合本地经济发展和社会状况的赔偿标准甚至细目表格，但不宜过分强化或拘泥，否则便可能在追求司法统一的努力中牺牲掉个案公正。

最后要指出的是，支付赔偿金或曰抚慰金，只是国家赔偿的精神损害赔偿方式中的一种。对于可救济的精神损害，因其损害程度不一而救济方式有异。于一般的、尚未造成严重后果的精神损害，只能采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等救济方式；只有严重的精神损害，才可在上述救济方式之外主张精神损害抚慰金。这其实也符合损害赔偿的基本法理，即首先谋求回复原状，如若回复原状实属不能或未臻良效，法律才要求加害人给付金钱。