案情回放：借贷又担保 朋友生纠纷

原告黄龙飞与三被告吕良、李靖生、黄马生系朋友关系。2009年10月14日，被告吕良因生意周转需要，向原告借款20万元，不计利息，约定借期为20个月，每月归还1万元。被告李靖生在被告吕良向原告出具的借条上以担保人的身份签名担保，被告黄马生在该借条上签署“本人承担李靖生名下担保责任”。此后，被告吕良先后归还原告借款42300元，尚欠157700元未还。原告经多次向三被告催款未果，故起诉至法院。

审判过程：成立再担保 担责有前提

福建省长汀县人民法院经审理认为：原告与被告吕良之间的民间借贷关系合法、有效，应受法律保护，被告吕良尚欠原告借款157700元应予偿还。被告李靖生在被告吕良向原告出具的借条上以担保人的身份签名担保，该保证关系合法、有效，应承担连带保证责任。被告黄马生在该借条上签署“本人承担李靖生名下担保责任”，属再担保。当前一担保人不能清偿债务时，由后一担保人在前一担保人不能清偿的范围内对债务清偿，再担保人在承担再担保责任之后享有向债务人和主担保人的追偿权。综上，被告黄马生应对被告李靖生不能清偿范围内的本案债务承担清偿保证责任。据此，法院判决：一、被告吕良应于本判决生效后三日内向原告黄龙飞偿还借款人民币157700元。二、被告李靖生对被告吕良的上述债务承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向债务人吕良追偿。三、被告黄马生应对被告李靖生不能清偿范围内的上述债务承担清偿责任；承担保证责任后，有权向债务人吕良、担保人李靖生追偿。

探讨分析：再担保法律制度的探讨

本案判决的意义在于被告黄马生对被告李靖生提供的担保是何种性质的担保，以及本案的处理对担保理论与实践有何启发。

一、再担保在法律上尚无规定

从被告黄马生提供担保的本意及与原告黄龙飞的约定来分析，被告黄马生提供的担保应属再担保。所谓再担保，是指为担保人设立的担保，当担保人不履行或不能完全履行担保责任时，再担保人将按合同约定向债权人继续承担责任，以保障债权的实现。从我国现行的担保法、物权法及其相关司法解释来看，均无再担保一说。现有文献中关于再担保的概念最早见于1999年原国家经贸委印发的《〈关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见〉的通知》，主要是为中小企业信用担保机构提供再担保服务，不包括自然人。从本案诉讼各方当事人对债权债务及担保责任的约定看，其条件与再担保条件相符。在实践中，仍可以根据各方当事人对再担保约定的条件及其从属性、保障性、补充性来确定其承担担保责任的方式。

1.再担保的法律属性问题。其一，再担保具有从属性，是对从债的担保，此从属性是指再担保依附于前一担保即主担保而存在，主担保是再担保存在的前提和基础；其二，再担保适用范围具有有限性，再担保只能适用于保证担保、抵押担保和质押担保之中，在留置担保和定金担保中不能产生再担保；其三，再担保主体具有特定性，再担保人须为债权人、债务人及主担保人之外的人，否则就失去了再担保的法律意义；其四，再担保内容的确定性，再担保的设立需要当事人意思表示一致并明确约定，约定不明的则视为共同担保；其五，再担保对象具有双重性，即债务人之债务及主担保人之履行能力，但两者有主次条件限制，即以主担保人不能或不完全履行为前提。

2.再担保法律关系的主体问题。以保证法律关系为例，保证涉及三方当事人即保证人、债权人和债务人，是由三个法律关系复合而成的担保关系，即主债权债务关系、保证人与债务人之间的委托关系、保证人与债权人之间的保证关系。而在再担保法律关系中，此可称之为主担保，除此之外，还有为主合同担保人提供担保的再担保人。从顺序上来划分，此关系即为再担保或次担保，前一担保可称之为本担保或主担保。

3.再担保人的诉讼抗辩权问题。以保证再担保为例，其抗辩权有：其一，因再担保提供的担保是有条件、有限度的补充性担保，在保证担保法律关系中，再担保人享有先诉抗辩权，即在主合同及主担保纠纷未经审判或仲裁，并就债务人及主担保人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但再担保的目的是为保证债权人实现债权又增加一道防线，其担保责任明显轻于其他担保人，从公平出发，再担保人不得享有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第24条规定的保证免除责任。其二，主担保的保证期间已过的抗辩，在保证期间，债权人未对主担保人提起诉讼或仲裁的，再担保人免除保证责任。其三，债权人放弃物的担保的抗辩，即主担保既有保证又有物的担保的，再担保人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。其四，超出担保范围的抗辩，债权人与债务人及主担保人协议变更主合同的，未经再担保人同意的，再担保人仅对原约定范围内的再担保债务承担保证责任。其五，主担保人因过失未主张自己独有的抗辩权承担了应可减免的担保责任，而加重或扩大了再担保人的责任，再担保人可以对加重或扩大的部分予以抗辩。其六，对主担保人尚有履行能力及财产的抗辩，此既是其权利，亦为义务，即举证证明之义务。其七，对债务人及主担保人的财产检举权，即再担保人有对债务人及主担保人的财产未尽执行的抗辩权，再担保人在担保期限内发现主担保人有财产的，可以在此范围内主张免责，若再担保人已履行担保责任后，又发现主担保人在履行期间隐匿财产的，可以在隐匿财产的范围内向主担保人追偿。

二、在审判实践中应注意与共同担保、反担保的区别

1.再担保与共同担保的区别。再担保是对主担保的补充，是在主担保人不履行或不能完全履行担保责任时，再担保人将按合同约定或法律规定的方式向债权人继续承担责任，以保障债权的实现。虽然其与共同担保同样是对同一债务提供担保，但共同担保在承担担保责任时不论是一般担保还是连带担保，都具有直接性；而再担保承担担保责任时是以主担保人不能履行或不完全履行为前提，具有阶位性和补充性，同时也不受“物的担保优于人的担保”规则的限制，即使再担保人提供的是物的担保，在执行中，仍须以先予执行主担保为前提。

2.再担保与反担保的区别。首先，担保的债权人不同，再担保中的再担保人与主担保人的债权人是同一的，而反担保的债权人是主担保人，一旦主担保人履行担保责任，其即取得债权人的地位，可向债务人及反担保人进行追偿。其次，担保主体不同，再担保人只能由主担保人、债权人、债务人之外的第四方的人担任。而反担保人却包括债务人。第三，责任的启动方式不同，再担保承担担保责任是以主担保人不能履行或不完全履行为前提；而反担保是以主担保人履行担保义务为条件。第四，担保对象不同，反担保是对担保人的担保，担保人承担责任后，可向反担保人追偿；再担保仍是对债权人的担保，担保人不得向再担保人追偿，和主担保人一样只能向债务人追偿，但主担保人在履行中故意隐匿财产的除外。第五，担保的期间起算不同，担保人履行担保责任后，即可向反担保人追偿，根据我国担保法第4条第2款、第25条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42条第2款规定，反担保人的担保责任期间应从担保人履行担保责任后开始计算六个月。但已申请反担保人为第三人或在六个月内主张的，应计算诉讼时效二年。在诉讼中，债权人应当将主担保人和再担保人一并诉讼，二者系必要共同诉讼，不能遗漏。对于再担保人检举主担保人财产的权利应当告知。