案情回放：因情感纠纷 纠集他人约架致死

2011年7月3日，被告人杨某因女友与他人发生争执，遂与廖某（另案起诉）约定在北京市海淀区某中学见面解决此事。随后被告人杨某纠集本案其他3名被告人李某、张某、宋某等共计20余人聚集在海淀区某中学门口等待廖某等人的到来。当日15时许，廖某纠集被害人赵某（男，殁年15岁）等8人持弹簧刀、拳刺等凶器赶至海淀区某中学，但因见对方人多而逃至附近小区躲避。十几分钟后，廖某一方走出小区准备离开，被杨某等人发现，杨某遂带着20余人对廖某一方进行追赶。在被追赶约500米后，廖某、赵某等3人为躲避，遂翻过蓝靛厂南路与草坪间高度为1米左右的护栏跳入昆玉河中，准备游到河对岸。3人跳入河后，赵某溺水，被告人杨某等人见状后，将赵某等3人拉上岸，并对溺水严重的赵某实施人工呼吸等救助措施，随后将其送往医院抢救。经医院全力抢救无效，被害人赵某死亡。经鉴定，由于赵某在快速奔跑、呼吸急促的情况下跳入河中，大量液体瞬间进入双肺，引起肺泡破裂，呼吸功能瞬间衰竭，系溺水死亡。

被告人杨某、李某、张某于次日到公安机关投案，被告人宋某于同年8月19日被抓获归案。检察院指控被告人杨某、李某、张某、宋某犯寻衅滋事罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

庭审过程：纠公诉罪名 以聚众斗殴罪宣判

海淀法院经审理认为：被告人杨某、李某、张某、宋某为琐事逞强斗狠，与廖某等人互约时间和地点并各自纠集多人欲行斗殴，规模较大，虽未发生直接肢体冲突，但追逐中，一人溺水死亡，社会影响恶劣，4名被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。本案被告人的追逐行为与被害人跳水及溺水死亡的结果之间没有直接故意范畴内的因果关系。鉴于4名被告人犯罪时均未成年，且属初犯，到案后如实供述犯罪事实，有自首情节，并均能积极赔偿被害人死亡的经济损失，得到了被害人的谅解，故对被告人依法从轻或减轻处罚并宣告缓刑，判决被告人杨某等4人犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年至二年不等，缓刑四年至二年不等。现判决已生效。

探讨分析：认定转化犯 需何种责任主义立场

本案的定性主要涉及以下两个问题：1.被告人因情感纠纷而纠集他人与对方约架的行为应该定性为寻衅滋事罪还是聚众斗殴罪；2.被告人是否应该对被害人赵某的死亡结果负转化犯的责任。第一个问题解决的是基本行为的定性，第二个问题解决的是加重结果的定性。针对这两个问题，详述如下：

一、基本行为的定性：聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区分

这两个罪名都规定在刑法第六章第一节的扰乱公共秩序罪中，即侵犯的主要法益都是公共秩序，但在主客观方面两者存在较大的差别。本案4名被告人的行为应认定为聚众斗殴罪的理由如下：

首先从客观方面看，聚众斗殴罪一般事出有因，犯罪双方经过一定的谋划或者组织，意欲采取暴力互殴方式解决争议事项，简而言之，即有一定的目的性和组织性。寻衅滋事罪的行为人并非出于某种特定目的，多是因为醉酒、受精神刺激或者其他生活琐事等原因寻求情感释放，并无谋划，而是临时起意，寻衅滋事罪中的“无理取闹”或者“小题大做”的成分更大。本案因被告人杨某现女友与前女友产生纠纷而起，系事出有因，且双方约定了互殴的时间、地点，并各自纠集人员，目标明确，是有计划、有组织的聚众斗殴行为，而非临时起意的寻衅滋事行为。另外，虽然本案被害方当场逃走，致使双方人员之间没有发生直接的肢体冲突，但双方人员按照约定已经到达现场，随后还发生了追逐行为，这些行为足以认为是聚众斗殴行为的着手行为和实施行为。

其次从主体方面而言，聚众斗殴罪属于聚众型犯罪，刑法仅对首要分子和其他积极参加者规定了刑事制裁，同时，该罪也属于典型的对向型犯罪，即存在斗殴的双方，双方都是犯罪行为的实施者，同时也可能是受害者。而寻衅滋事罪并非必然的聚众犯罪和对向型犯罪，其可以是单人实施，也可以是多人实施，可以是行为人对被害人的单方侵害，也可以是双方之间的互相侵害。本案的被告人一方共有20余人，被害方也有8人参加，属于典型的聚众型犯罪。且公诉机关在起诉时将被追赶的廖某一方以聚众斗殴罪诉至法院，为了保证法律的统一适用，将本案认定为聚众斗殴罪更为妥帖。

二、加重结果的定性：转化犯中的责任主义立场

关于本案的第二个重点问题，本案是否应该适用刑法二百九十三条第二款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”即本案的被告人是否因被害人赵某的死亡，而负有故意杀人罪或者故意伤害罪的刑事责任。笔者认为，从促成转化罪的动因角度而言，不仅行为人的“过限行为”可以导致转化犯的产生，而且其他的某种主客观因素，比如出现加重的犯罪结果，这类非行为要素也可以导致转化犯的产生。因过限行为而导致罪名转化的典型立法例，是第二百六十七条第二款规定携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。而本案的转化犯属于因加重结果而导致的罪名转化。在认定此类转化犯时，如何坚持刑法的责任主义立场，则具有一定的挑战性。

笔者认为，判断某一犯罪行为是否因加重结果的出现而构成转化犯，应综合考虑以下要素：首先从客观上看基本行为与加重结果之间是否具有刑法意义上的因果关系；其次从主观上看行为人对加重结果的产生是否至少有转化犯所要求的主观罪过。只有同时满足这两点要求的，才能认定加重结果型转化犯的成立。

首先是客观归因，本案中，被告人多人对被害人进行追击，被告人的此种行为对被害人的人身安全制造了法所不容许的危险。赵某跳水的那一刻，被告人仍在追击，其行为制造的危险状态继续存在，赵某的死亡并未超过该危险状态的射程范围。虽然被害人赵某翻过护栏跳入河中的行为本身具有一定的危险，但由于被害人会游泳，该行为尚不足以造成法所不容许的危险，而且在当时情境下，赵某等3人有理由认为游到河对岸是逃避追击的最有效办法。据此，可以认为被告人的追击行为与被害人的翻越护栏、跳入河中的行为之间具有因果关系。在此基础上，又考虑到被害人赵某溺水死亡后果的发生是由于其自身猛烈奔跑，导致呼吸急促，在跳入水中的瞬间，大量河水被吸入双肺，属于剧烈运动后的呛水而死，即死亡结果与跳水行为之间间隔十分短暂。所以，最后认定被害人的追击行为与被害人赵某的溺水死亡之间存在相当因果关系。

其次是主观归责，加重结果型转化犯的行为人对加重结果的发生只能持有故意，否则无法按照转化后的犯罪定罪。在本案中，要判断被告人是否具有聚众斗殴转化成故意伤害或者故意杀人的故意，焦点是被告人是否能预见到赵某的溺水死亡，并放任或希望该结果发生。即使从认识因素角度看，被告人多人沿着河道追逐被害人等3人500米，被告人可以认识到被害人在情急之下会翻越护栏跳入水中，游到对岸，通过这种方式逃离追击。但从意志角度看，被告人杨某等人并无致被害人死亡的动机。被告人并未预料到自己的追赶行为会导致赵某的溺水死亡，他们也不希望赵某死亡。被告人发现赵某溺水之后也马上下水将3人拉上岸，对赵某进行了人工呼吸的施救措施，随后将其送至离案发地点最近的医院抢救。因此，可以认定被告人杨某等人对被害人的死亡结果并无故意，最多是过失，无法将被告人按照聚众斗殴的转化犯定性。因此本案死亡结果只能作为聚众斗殴罪的酌定量刑情节考虑。