文 | 北京国际信托有限公司 赵海英

让与担保的定义和特点

让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人。若债务按约清偿，则担保标的物返还给债务人或第三人；若债务未能按约清偿，则担保权人可以就该标的物受偿之非典型性担保。

我国立法上并未规定让与担保制度，但是实践中“名为买卖，实为借贷”的行为却普遍存在。通常表现为：签订借贷合同的双方同时签订买卖合同，约定借款人将标的物出卖给出借人，当到期借款人不能偿还债务时，标的物所有权属于出借人；如果到期借款人能够还本付息的，则标的物返还借款人。

与其他典型担保方式相较，让与担保的主要特点如下：

1.标的物范围比典型担保广泛。凡是具备可让与性的财产权或其他未定型化的财产权，均可成为让与担保之标的物。

2.标的物所有权转移至担保权人。这是让与担保制度的最大特点，而典型担保如房地产抵押、股权质押等，标的物所有权仍归担保人所有。

我国司法实践对让与担保的认定

在现实生活中，采用让与担保方式为债权提供担保产生纠纷，从而引发诉讼的情况并不少见。由于让与担保不是《物权法》和《担保法》中规定的担保种类，长期以来，各地法院对让与担保效力的认定也各不相同，主要有以下两大类观点：

1.认为“让与担保”违反物权法定原则，应认定无效。参见案例：沈坚、沃正斌房屋买卖合同纠纷案【淮安市清河区人民法院（2008）河民一初字第3714号、江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第0411号】

2.认为“让与担保”不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，债权人可就担保物享有优先受偿权。参见案例：丁玉灿、吴俊与福建渝商投资有限公司、丁建辉民间借贷纠纷案【福建省厦门市中级人民法院（2012）厦民初字第431号、福建省高级人民法院（2014）闽民终字第360号】

从上述案例可以看出，实践中，就出借人不能直接凭借买卖合同取得标的物的所有权，各地法院的观点基本一致；但就此类买卖合同的债权上的担保效力的认定及债权人是否享有优先受偿权，各地法院观点却各不相同。

民间借贷司法解释出台对让与担保的确认

民间借贷实践中，借贷合同与买卖合同混合情形下对合同的性质和效力加以认定、正确处理此类案件，对于防范虚假诉讼、健全担保规范、促进经济健康发展都具有重要意义。2015年8月6日最高人民法院颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），在该规定中限制性地承认了让与担保的效力，为审理此类案件提供了指导性意见。其明确规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

上述《民间借贷司法解释》出台后，让与担保有如下需注意的问题：

1.诉讼请求的确定。《民间借贷司法解释》第二十四条明确，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。经笔者查询该司法解释出台后的相关案例，发现不乏法院以此条为由驳回当事人要求履行买卖合同的起诉。因此，在确定此类案件诉讼请求时，应以借贷法律关系提起诉讼请求，而不能以要求继续履行买卖合同为由提起诉讼，否则有被驳回起诉的风险。

2.出借人并未因买卖合同而取得标的物所有权，而需申请拍卖后受偿。此类案件的担保权人，即出借人不能依据买卖合同而取得标的物的所有权，而需向法院申请拍卖合同的标的物。待标的物变现后，以价款清偿债权。如有剩余，则需要归还借款人；如有差额，则由借款人补足。

3.并未明确出借人享有优先受偿权。《民间借贷司法解释》并未明确让与担保能产生排他性的法律效力，仅确认出借人可就标的物拍卖款项“受偿”，但并未说明是“优先受偿”，因此在该标的物上有其他排他性权利时，不能推断让与担保权利人享有优先受偿的权利。

我国让与担保制度相关立法应尽早出台

上述《民间借贷司法解释》局限性地应用于民间借贷法律关系中，对于现代我国金融行业投资融资中的让与担保的认定并未有明确司法规定。笔者认为：

1.当事人约定的让与担保条款不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益和公序良俗，亦不违反物权法定主义立法意旨，且在市场经济条件下具有促进交易、对抗风险、融通资金等价值与功能，认定其有效有着积极的意义。

2.让与担保是当事人的真实意思表示，并没有违反法律、行政法规效力性强制性规定、禁止性规定，不侵害他人的合法利益，是有效的。

3.让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以担保物获得优先受偿。

如今，在德国、日本以及我国台湾地区，让与担保大行其道，应用非常之盛。我国让与担保制度相关立法应尽早出台，此举既关系到人民法院裁判的统一，又关系到当事人切身利益的维护。