加强联动救助 落实精准救助

文 | 本刊记者 花蕾

在一场人为引发的森林大火中，四位村民冲进山中救火，被烧得面目全非。肇事者家徒四壁，刑满出狱却不知去向。对于四位见义勇为者来说，眼看着判决将成一纸空文。这时，一场司法救助带他们走出生活困境。

见义勇为被烧伤

清晨8点，广西省桂林市资源县瓜里乡大田村内，气温20℃，本是舒适的温度，特重度烧伤的肖祖富却感到热得透不过气。他身上留下几十处疮口，天一热伤口就流血化脓。肖祖富的妻子杨小玲将纱布蘸上药水为丈夫擦洗伤口，才能缓解肖祖富身上发痒的痛苦。为了省钱，杨小玲把纱布剪成小方块。肖祖富完全不能自理。其实，杨小玲也是一位特重度烧伤的残疾人，不过她的伤情比丈夫要轻，所以还能照顾丈夫肖祖富。遭此厄运的还有同村村民莫桂兰和李未秀。四人的烧伤程度均为特重度烧伤。

>>桂林市委政法委副书记唐恢豪入户为救助申请人发放救助款

2014年1月23日，外出打工的肖祖富、杨小玲夫妇回到家中，正打扫卫生准备过年。突然发现远处的山上烟雾弥漫，有人喊“救火”。夫妻俩扔下手里的活就向山上跑去。这时莫桂兰和李未秀也冲到山上，不停地用树枝扑打火苗。然而火势太大，四个人被卷进了火海。当其他村民和消防官兵赶到，把四人背下山的时候，他们已昏迷不醒。

消防官兵和村民忙了两天一夜，才把火扑灭。这场大火的始作俑者是本村村民唐传辉。那天，唐传辉原本想烧掉山上一些树木，开垦荒地来耕种，不料引发山林大火。在桂林市181医院，肖祖富等四人的医疗费加起来超过360万元。这对以打工维持生计的四位农民来说，倾家荡产都无力支付。大火后，他们均已无劳动能力，也无经济来源。

唐传辉因失火罪被资源县人民法院判处有期徒刑2年。承办法官考虑到唐传辉家庭困难的实际情况，“如果判决唐传辉对四名受害人的医疗费、伙食补助费、误工费、交通费以及后续治疗费等费用进行赔偿，在执行阶段判决很可能无法实现。”于是，承办法官组织双方进行调解，期待受害人通过放弃部分权益来降低加害人的负担，使加害人在能力范围内进行赔偿，以使得四名受害人尽快获得赔偿款。因此，法院判决唐传辉赔偿肖祖富等四人每人7万元，共计28万元。

执行陷僵局

这一年，肖祖富等四人因奋勇扑救山林大火，被资源县人民政府授予“见义勇为先进分子”荣誉称号，获得了一笔奖金。但荣誉和微薄的奖金无法改变生活的困境。资源县瓜里乡人民政府得知他们的情况后，决定替见义勇为的“义士”支付医疗费。截至2017年，瓜里乡政府已替四人支付了160万元医疗费。同时乡政府把他们全部纳入低保，每人每月有170元的生活补助，每年发放200至400斤大米。但对后续治疗费和其他急需的生活开支，乡人民政府也爱莫能助。

距离肖祖富家不到200米，就是被告人唐传辉的家。资源县人民法院执行人员李铭，已经不记得来过这里多少次。28万元赔偿款如果执行到位，可以缓解受害人生活的压力。糟糕的是，家境窘迫的唐传辉刑满出狱后，不知去向。该案的执行陷入僵局。同时，资源县人民法院执行人员也没有查询到唐传辉名下有可供执行的财产。原本28万元赔偿款是四名受害人心中最后一丝希望。现在看来，这最后一丝希望已经化为泡影。

联动救助现转机

为了帮助四名受害人尽快摆脱困境，资源县人民法院决定启动司法救助程序。但是资源县人民法院并没有专属司法救助金，县级财政的司法救助金捉襟见肘，四名受害人的救助金迟迟无法得到落实。“资金缺口大、经费保障不足一直是制约国家司法救助工作的一个重要因素。”桂林市中级人民法院国家司法救助委员会办公室主任刘新农说，目前，桂林市司法救助金主要来自财政拨款。当下，桂林市中级人民法院正鼓励县（区）法院争取资金设立自己的司法救助基金。

四名受害人渐渐陷入绝望。彼时，资源县人民法院正整理案件资料，打算把案件上报桂林市中级人民法院寻求联动救助。至此，事情终于有了转机。

“案件具有正能量的示范意义。”刘新农回忆看到汇报材料后的感受。他先后多次去了肖祖富等四名受害人家里调查核实情况。据介绍，桂林市中级人民法院坚持每个案件都入户调查并根据调查所得的第一手资料决定救助数额，使真正困难的申请人能得到及时有效的救助。坚持区别施救，重点救助老弱病残困难群众，对见义勇为等体现正能量的行为给予特别关照。据统计，在桂林地区，老弱病残困难申请人占获救助者80%以上。

对于肖祖富等人的案件的审查就是照此办理的。作为该案合议庭成员，刘新农谈起该案时说，当时他主要考虑以下几个因素：第一，四名受害人因火灾已丧失劳动能力，已无经济来源，生活面临急迫困难；第二，判决的28万元，被告人唐传辉不知去向，名下也无财产可供执行；第三，受害人见义勇为的行为应给予特别关照；第四，县级财政的司法救助金有限。

司法救助渡难关

司法救助不是万能的。司法救助作为一种应急式、辅助性的救助，主要用以帮助涉诉困难申请人克服当前面临的急迫困难。据最高人民法院出台《关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见》（以下简称《意见》）规定，救助金额不得超过人民法院判决依法应当给付或者虽已判决但未执行到位的标的数额。本案中，法院判决每人获赔7万元，因此救助金的最高金额是每人7万元。

调查核实后，合议庭形成意见及救助方案报救助委员会讨论。为了帮助受害人尽快摆脱生活困境，救助委员会很快通过救助方案。刘新农心里的一块石头终于落地了。2016年12月20日，桂林市、资源县两级政法部门工作人员来到肖祖富的家中，把14万元救助金送到肖祖富、杨小玲夫妇手中。莫桂兰、李未秀也每人拿到7万元。这是桂林市启动司法救助以来单笔发放金额最大的一笔救助金。这些钱虽然不能从根本上改变被救助人命运，但至少能帮他们渡过难关。

在桂林市中级人民法院副院长张德生看来，桂林市中级人民法院积极探索司法救助联动机制，努力争取上级部门的支持，充分发挥县（区）、乡（镇）相关部门的协同配合作用，取得了较好的效果。他总结经验，归纳了四种做法：一是实施救助前向受救助对象所在县（区）、乡（镇）政法委、政府通报情况、征求意见，争取当地党委政府支持，完善救助方案；二是对资金需求大、后续困难多的案件，积极争取广西壮族自治区高级人民法院的支持，尽量保证为申请人解决当前困难所需的资金；三是对没有生活来源的孤寡老人、未成年人及其他有特殊困难的申请人，应积极协调民政部门落实低保措施，解决申请人的长期困难；四是对因伤致残的申请人，积极向当地政府或残疾人相关机构提出就业培训、安排工作等建议。

4年前，广西桂林市兴安县一名学生文罗因车辆事故致下肢瘫痪，法院判决肇事者赔偿35万元。肇事者举债赔偿15万元后再无力赔偿。兴安县人民法院多次执行未果。但文罗后续的治疗费用和一家人的基本生活费用仍无着落。于是，兴安县人民法院决定给予2万元司法救助金，保障文罗一家的基本生活费用，同时，又向上级法院请求联动救助。桂林市中级人民法院国家司法救助委员会办公室审查案件情况后，认为文罗一案确需联动救助，依照法定程序给予８万元救助金。此外，为了帮助文罗尽快就业，当地政府还为文罗提供劳动技能培训。

2016年以来，桂林市中级人民法院办理的案件中，由市、县两级出资联动救助的案件共6件，协调办理低保涉17人。

立审分离 工作规范化

张德生说：“我们把每一件司法救助申请都作为正式案件办理，通过制定《桂林市中级人民法院国家司法救助工作手册》（以下简称《工作手册》）确立办理司法救助案件的流程，规范了救助案件的受理、审查和决定，严格把握救助条件，保证了司法救助金的每一分钱都用在困难当事人的身上，实现及时、公平救助。”

《工作手册》将司法救助工作的制度、职责、规范、实务等方面内容具体化，从立案、案件材料、审查标准、审理流程、归档等方面进行规范。在此基础上，桂林全市所有法院从事司法救助案件的工作人员接受业务培训，统一了全市法院的司法救助案件审理工作。从2017年3月1日起，桂林法院所有司法救助案件都纳入法院办案系统进行流程管理，实现案件审理的司法化。

刘新农介绍，截至2017年3月5日，桂林各级法院都成立了司法救助委员会。司法救助委员会下设办公室，负责牵头、协调和处理日常事务。桂林市中级人民法院司法救助委员会由副院长张德生担任主任委员，其他委员由各审判庭、执行庭以及研究室的部分领导担任。

重心前移 实施精准救助

将司法救助工作重心从信访环节前移至诉讼、执行环节，既是最高人民法院的要求，也是司法救助本质的体现。为此，桂林市中级人民法院在各审判业务部门设置了司法救助联络员。刘新农介绍，司法救助联络员一般由各业务部门的内勤人员担任。在他看来，内勤人员掌握全庭工作动态，一旦有情况可及时作出反应。“我院审判过程中，具有急迫困难的刑事被害人、道路交通事故及工伤事故等受害人均及时得到了救助。”刘新农说。2017年9月，桂林市荔浦县一对年近七旬的夫妇来到法院，他们唯一的儿子被其打工工厂的同事故意杀害，申请工伤待遇受阻。案件审理时，行政审判庭的司法救助联络员发现这对夫妇无收入来源，身体状况差。而刑事被告人已被执行死刑。生效判决确定的赔偿又难以执行。联络员便及时指导这对夫妇申请国家司法救助，桂林市中级人民法院最终决定给予救助金2.5万元。

在张德生看来，桂林法院的司法救助工作推进如此顺利，关键在于全市法院已形成了上下广泛重视、各部门通力合作的氛围。2016年7月，最高人民法院出台《意见》。当月，桂林市中级人民法院就贯彻落实《意见》进行专题研究，确定了司法救助委员会及其办公室的组成人员，对制度建设、人员培训、经费争取等方面提出了具体要求。这项工作的开展至此有了组织保障、发展规划和具体措施。

2016年9月８日，桂林市中级人民法院召开全市第一次国家司法救助工作会议，全面部署了未来司法救助工作。10月1日起，司法救助委员会正式运转。2017年2月27日，根据桂林法院司法救助工作发展现状，针对进度不快、发展不平衡、各法院缺乏业务熟练的专门工作人员等实际情况，及时下发通知，指出司法救助工作中存在的问题及努力方向。3月29日又召开全市法院国家司法救助工作推进会，针对开展国家司法救助工作以来存在的问题提出整改措施、对参会人员进行具体的业务培训、提出全年工作目标和任务，持续推动司法救助工作深入开展。

“司法救助工作的开展，有力化解着执行难所导致的种种矛盾。越来越多的受害人因为获得救助而扭转困境。”张德生说。救助工作纷纭复杂，不少案件所需要的资金非常庞大，有时单靠县级人民法院和市级人民法院的力量难以支撑。为此，桂林市中级人民法院已开始着手建立“三级多部门”联动救助机制。对那些特殊的救助对象，由广西壮族自治区高级人民法院、桂林市中级人民法院、各县级人民法院以及县政府“三级多部门”上下携手、合力开展救助。

肖祖富等四人在电话回访时表示，目前生活状况有所改善，对今后的生活有了希望。像肖祖富这样获得司法救助后解决生活困境的当事人还有很多。截至2017年11月，桂林法院共受理救助案件180件，拟给予救助501.4万元，已结案132件，救助158人，发放救助金321.99万元。被救助当事人对人民法院司法救助工作的公正性和及时性表示满意，对法院判决的权威性也有了新的认识。

从赔偿与补偿的界限看《国家赔偿法》的修改方向

文 | 北京航空航天大学法学院教授 王锴

以行为的合法、违法与否作为区分赔偿和补偿的标准，不仅是我国行政法学界的通说，在其他国家的行政法理论上也曾经占据主要的位置。但是，随着人权保障理念的彰显，赔偿、补偿的范围和程度的逐步扩大和加深，这一区分标准开始受到学者们的质疑，尤其是2010年《国家赔偿法》修改后删除了国家赔偿的“违法要件”，更为赔偿与补偿的融合提供了法律基础。

一、界限消弭的表现

（一）对违法性的重新认识

传统对于“违法性”的认识，都是从行为的违法性开始。但是，随着行政救济范围的扩大，“行为违法说”的一些缺陷也逐渐显露出来。

首先，由于现代国家出于控制行政权、保障人权的必要，往往对一些典型的、具有法律效果的、对公民的权利义务产生重大影响的行为进行细致化的规定，除了在实体法上规定严格的构成要件，还通过程序法规定其行使的步骤和要素，从而使对这些行为的违法性的判断转化为对其是否符合实定法的判断。这就是行政法上的“行政行为理论”。但是，现实中，行政机关除了做出这些高权性的、型式化的“行政行为”以外，还可能做出不具有权力性、强制性较弱的行为，如行政指导、制定行政计划等，也可能做出不涉及法律关系的行为，也就是不为了产生、变更或者消灭一个行政法上的权利义务关系，而仅仅是产生了“事实效果”的事实行为，如交通部门修筑道路、卫生部门进行预防接种等。这些行为由于高权性较弱或者由于不针对特定的公民、法人或者其他组织，从而没有受到实定法的“典型化”，那么对于它们的违法性的判断，就不能仅仅依靠是否符合实定法来判断。

其次，“行为违法说”只关注行政机关或公务人员的积极作为，但是对于行政机关或公务人员的消极不作为产生的侵害公民、法人或其他组织的合法权益的后果，国家是否提供救济，无法予以合理的说明。为此，德国学界发展出“违反对第三人之职务义务”的认定违法性的方法，认为公务人员依法负有执行职务的义务，因而公务人员于执行职务时，应注意维护人民之权益。若公务人员于执行职务时，违反对第三人之职务义务，其行为即属违法。但是，对此处的“义务”的理解仍然存在究竟是“法定义务”还是“一般义务”的分歧。如果限于明文的法定义务，则无异于再次陷入“狭义违法说”的窠臼。

由于“行为违法说”的上述缺陷，学界开始发展出了“结果违法说”的新标准，即认为只要公权力行为所生之结果系法规所不容许者，即不问该行为本身是否有法规之依据，均属违法。因此，像警察举枪制止逃犯，但流弹伤及无辜时，依“行为违法说”警察的射击行为并不违反法律规范，属于合法，因此对于路人的损失应给予补偿，而非赔偿。但是根据“结果违法说”则认为射击结果侵犯了无辜路人依法受保护的身体权，应属违法，对于路人的损失应给予赔偿。

（二）过失的客观化和过失、违法关系的一元化

为了防止对于过错的举证造成受害人国家赔偿请求权的实质落空，司法实践中逐渐采取一种过失推定的做法。亦即受害人只要能证明公务人员违法行使公权力致受损害，就一般地推定公务人员具有过失。而国家如不能为无过失举出反证，就不能免除其赔偿责任。这种过失推定的做法显然是从违法结果的发生来推定过失的存在，从而不再论究行为人之注意能力能否预见该损害，亦即不考虑行为人之主观个别特性，专以一般善良管理人的注意义务为判断标准，这被称为过失的客观化。不难发现，过失的客观化在内涵上是与我们前面所说的“违反对第三人的职务义务”的违法性判断标准相一致的。这种一致性并非偶然，而是过错与违法性的关系一元化的表现。

传统上将行为的违法作为承担赔偿责任的客观要件，将公务人员的过错作为主观要件。从而，法院在判断国家是否需要给予受害人赔偿时，必须对违法性和过错分别审查（两阶段审查），只有两个条件都满足，始具有判决赔偿的可能性。但是，随着过失的客观化，只要违法性成立，过失也很容易被推定存在，或者说没有重新判断是否存在过失的余地，因此，过失的判断标准已经和违法性的判断标准融合。但是，一旦过失的判断标准混同于违法性的判断标准，那么不可避免的就是，从结果而不是行为的过程来考察赔偿责任的存在。在这种情况下，只要发生损害的结果，就会被认为存在违法性，同时，公务人员的过失也被推定存在。

二、方法论之反思

赔偿与补偿的融合，不禁引起我们的反思。为什么会这样？笔者认为，这主要与传统研究国家赔偿的方法有关：

我们知道，国家赔偿发源于民事损害赔偿，因此其归责原则、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有强烈的借自民法的痕迹。尤其在代位责任论之下，国家只是代替公务人员承担赔偿责任，因此，实际上公务人员承担赔偿责任的认定仍然完全采用民法中的规定，只不过将民法中的“权利侵害”改为“违法”，将“侵权人的过错”转变为“公务人员的过错”。在这种思维方式的影响下，国家赔偿严格使用“违法”和“过错”的标准，在某种程度上，产生了“以救济形式”取代“救济内容”的后果。可以说，在代位责任论下，国家赔偿法具有民法的特别法的性质是不难理解的，因为这里唯一的“公”的性质就是国家的出现，而从法律关系的角度来看，仍然是公务人员与私人之间的关系，而并非国家与私人之间的关系。

（一）违法性

国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家请求赔偿正当化的作用，但是这种作用，却与国家赔偿的实际需要不符。因此，对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉，违法性可能引起赔偿责任，但不一定完成赔偿责任。因为赔偿责任的存在，更重要的是要有损害结果，当违法行为对当事人没有造成损害时，当事人只能提起行政诉讼，而并非赔偿之诉。另外，在某些情况下，出于公法上的特殊利益的考虑，国家的赔偿责任可能会受到限制，如出于保证司法活动的独立性，而对法官错误判决的赔偿责任的限制；出于国际法上的对等原则，对外国人的赔偿请求权的限制等。这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子。此外，如果违法行为是由于受害人的过错所引起的，国家的赔偿责任还可能全部或部分地免除。因此，违法性并非国家承担赔偿责任的要件，更主要的是有损害结果的发生。在代位责任论之下，实际上已经出现了将损害结果等同于违法性的判断标准，如出现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的注意义务，由此即具有违法性。通过这种置换，行政诉讼所要求的行为在客观上是否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判断标准已经不存在了。

（二）公务人员的过错

按照法国学者的看法，公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是两个概念。一方面，仅有公务人员的过错，并不能构成国家赔偿责任。比如公务人员在执行职务过程中与职务无关的个人行为，公务人员即使存在过错，也只会引起公务人员的民事赔偿责任，并不能由国家承担。另一方面，即使没有公务人员的过错，也可能引起国家赔偿责任。比如公务人员执行上级的错误命令，只要该错误不是非常明显的，公务人员的执行行为并不存在过错，但国家仍要向受害人承担赔偿责任。当然，公务人员的过错也可能引起公务过错，比如公务人员怠于履行职务，这就是公务人员的过错，也同时构成公务过错，但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公务过错的存在。笔者在这里借用公务过错的概念，并不是承认国家赔偿实行过错责任，而是要强调国家赔偿的关键在于国家的自负其责，而与公务人员的过错无关。然而，这也并非完全不需要追究公务人员的过错，否则将降低公务人员对工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒，但不管是让其承担物质上的财产损失，还是让其承担精神上的警告处分，均属于行政内部关系，与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同。

可见，违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需，而实在是民法思维在国家赔偿中的延续。

三、国家赔偿责任与国家补偿责任的统一

2010年《国家赔偿法》修改取消了原来第二条中的违法要件，这对于既有学说最大的冲击在于，将造成国家赔偿与国家补偿之间界限的消弭。但是，国家赔偿与国家补偿之间界限的消弭并非我国所独有，而是国家自己责任说的必然结果。国家自己责任说认为，既然国家的公务活动在增进社会大众的利益，则其活动的结果如使一些个人受到损害，该个人所受的损害也应该由社会大众公平分担，而社会大众公平分担的方法就是国家应负损害赔偿，盖国家的财源乃出于社会大众所缴纳的税款。

那么，在取消了违法要件之后，如何从行为的角度来认识国家赔偿与国家补偿的不同？笔者认为，国家赔偿源自于国家对公民权利的侵犯，而国家补偿则来自国家基于公共利益对公民权利的限制。所以，国家赔偿与国家补偿的差异就转化成侵犯公民权利与限制公民权利之间的差异。按照德国经典的基本权利限制的原理，基本权利限制的分析步骤为：基本权利的保护领域—基本权利限制—基本权利限制的违宪阻却理由。基本权利限制的违宪阻却理由主要包括：（1）限制的目的—为了公共利益；（2）限制的形式—采用法律保留；（3）限制的手段—不能违反比例原则。鉴于此，国家赔偿与国家补偿在让公民权利行使受妨碍上并无不同，差异在于侵犯公民权利不具备的违宪阻却理由更多，而国家补偿的事由虽然是国家出于公共利益的目的来限制公民权利，但是这种限制违反了比例原则，亦即超出了公民可以忍受的程度，构成了特别牺牲。因此，无论是国家赔偿中的侵犯公民权利还是国家补偿中限制公民权利都不具备违宪阻却理由，只不过国家赔偿不具备的违宪阻却理由更多，但是从结果来看是一样的，都具有违宪嫌疑。这也就解释了为什么基于合法行为的补偿和基于违法行为的赔偿最后都要由国家来向公民承担责任。

所以，国家赔偿与国家补偿并无实质的不同，都是因为国家限制公民权利的行为具有违宪嫌疑，而由国家对受损失人进行填补。2010年《国家赔偿法》修改取消违法要件不会引起理论上的混乱，反而有助于我们认清国家责任的本质。

四、赔偿与补偿的界限消弭对于《国家赔偿法》修改的意义

国家赔偿和行政补偿在本质上都不过是一种对公民合法权益的补救请求权（如从广义的角度看，后果清除请求权也可以包括在内），从受害人的角度来看，他关心的是自己不公正的“特别牺牲”如何得到救济和填补，而并非国家到底是采取赔偿或补偿的手段。正如日本学者和田英夫所说，确立一个名曰“国家责任法”的统一法典也许是真正的需要。否则，无论是在《国家赔偿法》中增加“行政补偿”的内容，还是制定单独的《行政补偿法》，都仍然没有摆脱人为地划分国家赔偿和行政补偿各自领地的思维模式。对此，笔者认为，赔偿与补偿的界限消弭让统一的《国家责任法》成为方向，这就是其对于《国家赔偿法》修改的意义。未来的《国家责任法》将以补救请求权和后果清除请求权为核心而构建，它将取代传统国家赔偿责任和行政补偿责任的不一致，将是一种自己责任、主要责任、直接责任、无过错责任。它的性质属于公法，与国家在民事法律关系中承担损害赔偿责任不同，后者不受其调整，与其既非特别法与普通法的关系，也不是互补的关系，而是并行存在。

刑事赔偿与刑事补偿的区分

文 | 北京师范大学法学院副教授 张红

国家机关行使公权力，无论合法或不合法，均有可能给公民的自由权利造成损害。在法治国家中，对人民因此所受之损害，皆产生应如何以财产给付予以弥补之问题。因公权力不合法之行使，致个别人受有不利益，而由国家以财产给付所为之弥补措施，为国家赔偿。反之，因公权力合法之行使，使个别人受有特别之不利益，而由国家以财产给付所为之弥补措施，则为国家补偿。在20世纪，许多国家和地区纷纷以立法的形式确立了国家赔偿制度和国家补偿制度。

我国《国家赔偿法》确立了刑事赔偿制度。根据该法规定，行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有国家赔偿法规定的侵犯人身权和财产权的情形，国家承担赔偿责任。但是，国家赔偿法并未对司法机关工作人员的侵权行为本身违法与否进行区分，不论其行为合法还是违法，均由国家承担赔偿责任。我们将此称为单一刑事赔偿责任模式。

这种模式已经显露出明显的弊端：一是混淆了刑事赔偿与刑事补偿两种责任的性质。由于赔偿责任与补偿责任各有不同的适用范围、赔偿标准和方式，因此一种法律责任究竟属于赔偿责任还是补偿责任，将直接关系到遭受损害的公民、法人或者其他组织将得到何种类型及何种程度的法律救济。二是客观上影响到责任的承担。赔偿责任与补偿责任不分的立法模式，在实践中已经影响到赔偿责任或者补偿责任的实现。有的情况下，公安机关工作人员、检察院工作人员以及法官认为自己并没有实施违法行为，却由于犯罪嫌疑人最终被认定无罪后要承担刑事赔偿责任，由于心理上难以接受，导致实践中推卸责任或者逃避责任的情况时有发生，很大程度上影响了受害人获得赔偿。加之错案追究制的存在，使得许多机关不愿承认自己的行为违法，当然也就会想方设法逃避赔偿责任，使得受害人获赔难上加难。三是司法实践中存在着通过补偿救助等方式掩盖国家赔偿案件的情况。许多司法赔偿案件中，受害人除了从国家获得赔偿外，往往还会因为生活困难而要求额外的生活补助或者救助款。各地司法机关基于多种考虑，也会在坚持法定赔偿原则的基础上，探索依法赔偿之外的合理补偿来填补受害人的实际损失。

事实上，许多国家和地区将法官、检察官违法审判或者追诉犯罪的情形与刑事诉讼过程中采取的刑事强制措施或者错误执行刑罚造成损害的情形区别对待，二者根据不同的法律依据承担不同的赔偿责任。采用这种二元规定模式的代表有德国、日本以及我国台湾地区等。

以日本为例，司法赔偿制度包括刑事赔偿制度和刑事补偿制度。刑事赔偿制度属于国家赔偿制度的组成部分之一，受《国家赔偿法》的调整。日本1947年《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或者公共团体的公权力的公务员，在其履行职务之际，因故意或者过失违法对他人造成损害的，国家或者公共团体负责赔偿。”在刑事诉讼过程中，检察官、法官执行其公权力，故意或过失违法对他人造成损害的，国家承担赔偿责任。刑事补偿制度则规定于1950年《刑事补偿法》。该法主要针对刑事诉讼过程中，获得无罪判决者在判决前受到的羁押、拘禁、留置，或者已经执行的刑罚。刑事补偿是基于结果责任的国家补偿制度。如果裁判的结果是犯罪嫌疑人获得无罪判决，即使羁押或拘禁、留置措施的采取是合法的，受害人可以要求刑事损害补偿。

刑事诉讼活动中侵犯相对人权益并造成损害的行为，事实上包括两种情形：其一，刑事司法机关工作人员执行职务过程中侵犯了公民的合法权益，客观上违反了法律规定，主观上也存在故意或者重大过失。在此情形下，司法侵权行为除了侵权行为主体是刑事司法机关及其工作人员外，与一般的行政侵权行为并无区别。其二，刑事司法机关在刑事诉讼过程中采取的刑事强制措施或者其他强制性措施符合法律规定的条件和程序，但随着刑事诉讼程序的推进，刑事司法机关可能会终止对犯罪的追究，或者法院经审理作出无罪判决。

上述第二种情形与行政机关及其工作人员实施的行政侵权行为存在很大的区别，这是由刑事诉讼活动（尤其是刑事公诉活动）本身的特殊性决定的。刑事案件是已经发生的事实，对于许多刑事案件而言，查明犯罪事实真相，是一个相当复杂甚至漫长的过程。根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼活动按照程序区分为立案、侦查、提起公诉与审判等几个阶段，且各阶段的任务不同。可以看到，刑事诉讼的整个过程就是一个不断发现和认识犯罪事实的过程。但由于犯罪活动发生在过去，由于时间的单向性，犯罪事实将无法再现，而只能借助间接的手段在人的思维中予以重构，并试图无限接近案件真实。这一认识过程由两个部分组成：首先是对证据的认识，这一过程中对证据的发现、对证据真伪的甄别、证据推理等是否正确均影响着结果，并且对证据的认识是随着侦查活动的展开而逐渐明晰、逐渐系统化的；其次是根据对证据的认识来对已经发生的事实进行重构。事实上，由于刑事司法机关对案件事实的认识一步步递进，《刑事诉讼法》为刑事诉讼过程中的不同阶段规定了不同的证明标准。因此，很有可能刑事侦查机关对某一犯罪嫌疑人实施拘留后，随着侦查工作的展开，却发现犯罪嫌疑人并未实施犯罪活动；或者是刑事司法机关对某犯罪嫌疑人进行拘留、逮捕并提起公诉，但法院经审理认为证据不足、判决被告人无罪等。这些情况充分体现了刑事诉讼活动的特征：这是一个对犯罪事实的认识不断深化的过程。

正是由于刑事诉讼过程本身的特殊性，决定了我们不能一味地将刑事司法机关及其工作人员行使职权给相对人造成损害的行为责任归于刑事赔偿责任，而应结合具体情况区分赔偿责任和补偿责任。对于司法机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益，造成损害的，国家承担刑事赔偿责任；刑事诉讼过程中采取的合法的刑事强制措施，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，或者依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，国家承担补偿责任。

刑事补偿本质上是一种基于司法风险的特别牺牲补偿。在现实中存在着诸如犯罪等破坏社会秩序的情况，这种情况可视为公共社会秩序正处于一种危险状态，所以，国家基于维护社会秩序以防卫此危险状态，仍然不能放弃挥动正义的利剑。我们应当将犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中因合法的强制性措施而遭受到的权利损害看作是一种为了刑事诉讼程序顺利进行，维护社会稳定和公共利益而作出的一种特别牺牲。而一个法治国家并不能要求特定的个人为了整个社会的秩序或者公共利益而忍受特定的牺牲或者损害。国家对于这种危险之填补，是基于“公共负担平等”原则之下的补偿。

综上，基于刑事诉讼活动的特殊性，应当借鉴刑事赔偿与刑事补偿二元立法的模式，区分刑事赔偿责任与刑事补偿责任，这是理论上厘清两种责任性质的需要，也是解决现实中存在问题的需要。

国家责任理论最新发展趋势

文 | 中国人民大学法学院教授 王旭

传统的国家责任研究主要来自于侵权责任法的框架，以公权力违法行使带来损害，对损害进行有效填补作为中心。然而，20世纪以来，梳理两大法系的制度和判例，我们发现国家责任研究领域得到了极大扩展，新的问题意识不断涌现，以损害填补和受害人权利救济的国家责任研究在理论基础、责任构成、规范体系、程序设计等方面都出现了新的趋势，成为当代法学研究学术创新的一个理论富矿。对于中国来说，把握住新的理论趋势，并通过中国实践和经验加以诠释，则是形成中国话语、贡献中国智慧的重要前提。

在理论基础上，国家责任建立起了矫正正义与分配正义的二元基础。传统侵权责任法框架下的国家责任本质上建立在矫正正义的基础上。国家被拟制成一个民法意义上的理性的人，可以自负其责。当他损害了他人的权利，则由法律直接规定矫正和弥补的法律后果，具体由国家通过支付赔偿金、恢复原状、返回财产、赔礼道歉等方式来实现。我国1995年制定的《国家赔偿法》正是这种矫正正义的规范体现。从21世纪的国家责任研究来看，学者们已经逐渐突破这种单纯的矫正正义作为国家责任的理论基础，面对工业社会、风险社会等新的现代性条件造成的失业、事故、灾害、纠纷，国家责任不仅仅体现在侵权行为的承担，也体现为国家如何在社会成员之间分配损害与风险。对于市场失灵和社会失灵条件下处在弱势的成员，国家是否需要分配更多的资源予以救助和帮扶，这成为当代国家责任理论思考的核心之一。由此矫正正义与分配正义共同构成了国家责任的基础。国家需要在更广阔的空间承担相应的责任，而不仅限于对自身违法或过错的克服。

在责任的构成要件上，研究结论也开始发生一些变化。例如，传统国家侵权责任更多是具体行为，对于抽象行为，如重大公共决策、立法导致损害发生，也逐渐纳入理论和实务的视野。20世纪末以来，英国和法国都有针对“政策致害”引发国家责任的判例。对于中国来说，重大行政决策违法过错带来的特定损害能否产生赔偿请求是一个值得思考的问题。

在规范体系发展上，以赔偿为核心的规范体系正在被突破。补偿、救助、风险预防、扶助等更多元的规范制度开始出现。日本很早就将赔偿与补偿作为一个整体的制度框架来研究和设计。如何确定国家在救助和预防责任方面的制度重点也将是未来国家责任研究的一个重要方面。对于中国来说，责任的规范体系不再仅仅意味着事后责任追究的设计，也意味着更多过程控制与风险预防的制度设计，责任成为一种程序导向的概念，而非纯粹结果导向的概念。同时，面对PPP（政府和社会资本合作）、民营化、公民参与行政浪潮的兴起，国家责任在公私合作的框架里如何落实为规范，这种责任与普通的民事合同约定的责任究竟在规范形态上有什么异同，这些也必将是未来研究的重点。

在对程序的研究上，审判化、言辞原则成为许多国家的学者强调的重点。国家责任追究程序在传统上以书面审理为主，但书面审理显然在公开性、公正性、可接受性等方面无法与审判程序相比拟。推进审理程序的改革，强化言辞辩论与公开审判成为一个基本的趋势。结合我国国家赔偿、补偿制度的完善，也应该在理论上考虑程序设计的审判化。目前国家赔偿仍然以书面审理为主，补偿领域更多是借助非正式的协商，缺乏正当程序的充分保障，也无法体现这个领域工作的法律职业性，加强程序研究也将成为国家责任理论研究的未来方向。