文 最高人民法院审判委员会专职委员、第二巡回法庭庭长、二级大法官 胡云腾

   在我此前为《中国审判》杂志所写的办案札记中，谈的都是第二巡回法庭如何开展执法办案活动以及如何贯彻落实中央部署的新一轮司法改革举措的情况。本文我想着重谈谈自己在执法办案过程中获得的某些感悟或者体证的某些司法理念。需要指出的是，这些办案感悟或者理念并非都是我个人的见解，也未必能够得到法学专家和法官同行的一致认同。不过，对我而言，它们确实比较重要而且直接影响了我的办案工作，故把它们写出来与法官同行分享讨论。

为何要谈司法理念？

   司法理念决定执法办案的品质和境界，也决定社会公众对司法工作的评价。就我多年来从事司法实务和理论研究工作的经历而言，如果一定要说有什么经验可谈的话，我想可以用一句话概括：即司法人员的司法理念是影响司法公正、司法公信和司法权威的决定性要素。我这里讲的办案理念是个具有包容性或者综合性的概念，包括办案人员应有的方针政策理念、法律法规理念、伦理道德理念以及执法司法理念等。从历史上看，如果执法办案人员的办案理念是端正的，那么即使是在专制朝代及办案手段极端落后的条件下，也有可能做到严格执法、公正办案。如宋朝的宋慈、明朝的袁可立、清代的于成龙等，之所以他们的办案作风严谨细致，办案能力高人一筹，办案效果广受称颂，起决定性的因素还是植根于其内心的办案理念包含着公正无私、敢于担当、恤民、善良等。反之，如果执法办案人员办案理念不端正，任何清楚明了的案件都可能办出黑白颠倒的结果来，如宋朝的秦桧办理岳飞案、《红楼梦》中的贾雨村办薛蟠打死人案等，这方面的案例可能更多。

   从当下看，社会生活中出现的很多引发社会广泛关注的司法案例或法治事件，多数不是源于办案机关或办案人员的法律专业知识贫乏或者司法能力低下，也不是办案条件落后或者办案经费短缺，而是由于办案机关或者办案人员受陈旧、荒唐的司法理念误导；由于办案人员严重缺乏公正的、科学的司法理念；由于一些办案人员不负责任的工作态度和吊儿郎当的司法作风，等等。甚至可以说，大凡可能引发社会公众广泛关注或者网络媒体炒作的所谓敏感案件，十有八九都是由于办案人员或者有关部门主观意识上存在某种问题造成的。因此，如果有关办案部门或办案人员不改变自己的执法办案理念，不但司法实践中现存的很多问题很难从根本上解决，而且正在进行的司法改革也难以达到最初设定的目标。

司法公正的评判标准是什么？

   众所周知，司法的最高追求是实现司法公正。那么，什么是司法公正？司法公正的最高境界是什么？司法公正由谁来评判？其评判标准又是什么？这些都是有待深入探讨、统一认识的问题。

   在现代社会中，由于利益多元、价值多元和立场多元，人们对公平正义的看法越来越难以达成共识，出台一项政策，制定一条法律或者作出一个判决，让所有人都拍手叫好的时代已经一去不复返了。就对司法公正的认识而言，人们不仅关注实体公正，而且更关注程序公正；不仅关注个案本身的公正，而且更关注其背后的公平正义；不仅有作为当事人感同身受的公正，而且有作为旁观者所理解的公正，等等。我越来越感到，司法公正是相对的、发展的和有不同立场的。回望历史，我们会发现很多在当年似乎是十分公正的司法裁判，今天已经变得背离常情常理。“执法办案要经得起历史检验”的要求越来越让人敬畏，也越来越难以实现。司法人员只有始终秉持对公平正义的谦卑和敬畏之心，才能作出经得起较长时间检验的裁判。

   党中央提出“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义”。习近平总书记则进一步指出：“要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。”我个人认为这个论述意义十分重大，它明确指出司法公正的最高境界是全社会的公平和正义，而这个公平正义又是具体的，即存在于每个司法案件之中的。不仅如此，司法公正必须是人民群众可感受的，且应当由人民群众来评价，这就明确提出了司法公正的评判主体和评判标准问题。换句话说，司法公正是社会公平正义的表现和存在方式，且必须是人民群众所认可、接受和拥护的，没有脱离具体案件和具体对象的社会公平正义。

   如何才能让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义？我个人觉得，这就要求我们的司法人员认真研究和了解人民群众的公平正义观念，因为任何脱离人民群众公平正义观念的司法都很难得到人民群众的拥护，更不用说让人民群众感受到公平正义。也正是从这个意义上说，我们在司法过程中要把人民群众的公平正义观念作为司法公正的最高标准和最高追求，要把人民群众接受和认可的追求公平正义的方法当作司法裁判的艺术和方法，要让司法真正地和人民群众的公平正义观念有机地契合。此前我也多次说过，我在第二巡回法庭受理的多数案件，都突出反映一个问题，即一些案件法官判的基本上是公正的，从法律上看并无多大问题，但人民群众就是不接受、不拥护。其中的根本原因就是法官认为的“公正”不是群众心中的公正，也可以说不符合人民群众的公平正义观念。

   因此，我们在裁判案件时要树立这样的理念：司法公正必须是法官和当事人的共识，而不是法官个人的一厢情愿。法官的公平正义观念需要融合群众的感受，应当考虑群众如何评判，尽量符合群众的公平正义观念。法官不仅要努力作出公正的判决，而且要努力作出让当事人接受的判决，这才能实现司法化解矛盾和解决纠纷的初衷，才是实现司法公正的应有之义。也许正是在这个意义上，最高人民法院两年前宣布取消了评价司法质效的多数评价指标，但仍然把服判息诉率作为考核、评价司法质效的一个核心指标。从一定程度上讲，这也是倡导法官要着力实现群众可接受的公正，而不是脱离群众感受的公正。　

群众的公平正义观念为何物？

   在谈人民群众的公平正义观念之前，我首先想说明的是，即使是非常理智的人，也很难就绝对的公平正义达成共识，很难对绝对的公平正义下一个定义，我们可以做的只能是就明显的非公平正义达成共识。人民群众的公平正义观念也是如此，它不是一个绝对的、静止的概念，而是一个相对的、不断发展的概念，在不同的历史时期、不同的发展阶段和不同的人群中，其内涵和评价也会有所不同，且其往往不是从正面表现出来，而是常常在人民群众感受到不公正时才能显现出来。对于绝大多数社会公众来说，从他们朴素的理解出发，不公正实际上就是违背常理常情，尤其是违背日常生产生活中的常理常情，违背他们认为的具有正常心智的人合乎情理的判断。

   根据我的观察，执法办案中违背常情常理的做法常常会出问题，因为违背常情常理的办案思维不是真正的、经得起推敲的司法智慧，更多的时候，这种办案思维不仅无助于发现客观真相，甚至会将办案活动引向歧途。从近年来所纠正的冤假错案来看，很多案件从侦查之初，就不仅违背了法律规定的诉讼程序和办案规则，而且违背了常情常理，违背了生活的逻辑。比如呼格吉勒图案，呼格吉勒图作为一个刚成年且涉世未深的年轻人，在向公安机关报案时因害怕而精神有些紧张本来是正常的，但是办案人员仅凭这一点就把他当作一个具有反侦查能力、狡猾的犯罪分子而弄假成真。这种脱离当事人实际的办案思维明显违背了常情常理，正是这种思维将该案的侦查方向引入歧途，最后酿成冤错案件。再如浙江张氏叔侄案，张氏叔侄是没有犯罪前科的正经生意人，他们受熟人之托，顺路把一个女孩带到杭州。按照常理，这种人不可能在光天化日之下把一个搭便车的女孩先奸后杀，但办案人员在违背常理的思维主导下，将杀害女孩的真凶锁定在这叔侄二人身上，造成了冤假错案。再如杜培武案，作为一名警察，杜培武无论在家庭生活还是在日常工作中，都没有表现出任何的犯罪潜质，根本不可能在故意枪杀了自己的妻子及其警察同学以后，任其陈尸车上，而且还能神情自若地值班、复习司法考试。但该案的办案人员就是这么违背常理地考虑问题，把他作为犯罪分子，以致最后办成了冤假错案，等等。实践中，这些案件和教训确实经常发生。

   美国联邦最高法院卡多佐大法官说过：“可纠正的不公正的存在很可能是与行为上的僭越，而非制度缺陷相关。公正最终是与人们的生活方式相关，而并非仅仅与周遭的制度有关。”那些有损司法权威和尊严的冤假错案以及社会公众认为存在司法不公的案件之所以会发生，其直接原因就是有些办案人员和有关部门先入为主，不顾生活常识，从而导致违反相关法律规定的程序进行司法和执法活动，也就是卡多佐所说的“行为上的僭越”，而产生各种“行为上的僭越”的根本原因，正是他们的司法理念和办案思维偏离了常情常理，造成一错再错。要避免错案甚至冤案，除了要重申严格执法以外，还要教育执法办案人员尊重常情常理，因为常情常理既是人民群众公平正义观念的重要内容，又是全社会长期积淀而成的司法智慧。这正是我们的司法必须尊重人民群众的公平正义观念，并把他们的公平正义观念作为我们司法的最高评判标准的原因。所以我认为，办案人员不仅要向人民群众学习和了解全社会的公平正义，而且要把常情常理作为专业人员司法智慧的重要来源。

   向人民群众学习司法智慧，把常情常理作为解决案件纠纷、实现司法公正的重要依据，也是长期以来执法办案的经验之谈。在实践中我们经常看到，很多办案能手学历并不高，法律专业方面的素养也不深厚，但他们往往特别善于运用民间智慧解决纠纷、化解矛盾，且常常能够取得良好的法律效果和社会效果。某地有一位非常擅长调解的基层法官，原来就是一个打字员，后来经过自学通过了司法考试。她调解案件的能力和效果我看后不得不佩服。仔细观察之后，我感到她的秘诀就是因为有很丰富的生活经验，善于从民间智慧和群众智慧中汲取营养，善于感同身受地处理案件纠纷，善于将民间智慧和专业思维有机结合起来，从而形成自己独特的司法智慧。进一步说，我国法律规定，在一审案件中，陪审员可以参加，而之所以规定一审案件中陪审员可以参审案件，就是要使司法的专业思维和陪审员的民间思维有机结合。但是二审案件以后，合议庭的成员都是法官，而且法官可以改变一审法院有陪审员参审的案件，这就要求法官不仅要有专业思维，而且要有陪审员的民间思维，否则陪审员参审的作用就不能有效地发挥出来。

为何要向传统学习？

   萨维尼将法律理解为一种不需要任何斗争，也无需有目的性和终点的东西，它只要自然发展下去就能成就其自身。在他看来，法律就是一种在大家的不知不觉中悄然生长起来的东西，它是在一个民族的历史中持续发酵而成的，是这个民族生活方式和习惯的积淀结果。卡多佐认为萨维尼的这个观点是偏颇的，他认为法律不仅仅是历史的生成物，它还多了一种意识性和目的性，但是他同时也承认，“法律是历史的生成物，毕竟它是习惯性道德的表现，而习惯性道德在从一个时代发展到另一个时代的过程是悄然不觉的。这一点，正是萨维尼关于法律起源的学说中最了不起的真理。”卡多佐认同的萨维尼的这部分观点也是我认为应当向传统学习的理论基点。因为凡是有人群的地方，由于人类共同生存的需要，必然会自发形成一些规则，这些规则有些会成为显性的、共同认可的规则，有些则会是隐性的、不被主流或多数人认同的潜规则。与此同时，我还认为我们向传统学习的目的应当超出单纯地运用传统中解决纠纷的智慧来解决我们当下遇到的问题，我们的目光还应该投向更远的地方——通过对传统的研究，在探究某项法律制度或法律原则起源的同时，也去探究该项法律制度或法律原则的未来，即该项法律制度或法律原则适用的边界以及它的发展趋势。因为如果我们根本不知道道路的尽头指向何方，我们也根本不可能对于我们要走的路径作出理性的判断。举例而言：比如，有人曾于若干年前向我咨询过一起因为闹洞房而发生的案件：在大庭广众之下，闹洞房的人把老公公的衣服脱了并把他和新媳妇拴在一起。新媳妇不堪其辱，撞伤了自己，因此而发生纠纷起诉到法院。那么，这到底是一起涉嫌流氓罪或强制猥亵罪的刑事犯罪案件，还是一起因闹洞房不当而产生的民事纠纷？或者仅仅是一起因过火的传统习俗而闹出的事件，甚至连民事纠纷都谈不上？我个人认为，要对这个问题作正确的分析和判断，就需要回到对传统的学习和研究上。

   实际上，闹洞房这一习俗在古代是有特殊含义和作用的：一是过去的婚姻都是父母之命、媒妁之言，男女双方入洞房之前往往都没有见过面，只有在入洞房这天才见面，闹洞房时捉弄双方，尤其是揭男方的底，可以让新媳妇更多地了解和熟悉男方，减少新媳妇的畏惧心理，让男女双方较为迅速地熟悉和亲近起来，同时也让他们知道结婚的真正含义；二是过去的男女结婚时年龄都偏小，正常情况下十四五岁就结婚了，由于严格的封建礼教，他们往往对男女情爱一无所知，从这个意义上说，看似粗鄙的闹洞房习俗，实际上有着部分性启蒙的功能；三是过去的公公婆婆在家里有绝对的地位，新媳妇嫁入门对公婆难免有畏惧心理，闹洞房时捉弄公公婆婆可以减轻新媳妇对公公婆婆的畏惧心理，增加新媳妇和公公婆婆的亲近感，帮助新媳妇尽快融入这个家庭，等等。

   我们过去之所以会有闹洞房的习俗，是因为我们的传统婚姻方式在很多方面存在不足，而闹洞房这种看似特别粗鄙的方式恰恰就把传统婚姻方式中的很多问题解决了，这是过去闹洞房习俗之所以存在的客观条件。了解到这个传统，我们就可以知道闹洞房习俗现在式微的原因，尤其是在城市，因为它原来之所以产生和长时间存在的客观条件不存在了。因此，处理这个案件我们就要从两方面着眼，一方面向传统看，看到闹洞房这种习俗可能还会在一定时间和一定范围内存在，所以要给它一定的存在空间；另一方面要向未来的发展趋势看，看到闹洞房这种习俗因自由恋爱、自主结婚的普及将失去存在的条件和价值。具体到处理这个案件，则需要看这起案件是发生在农村还是城市，是发生在传统家庭还是现代家庭。如果是发生在农村，同时又是发生在很传统的家庭，洞房即使闹得稍微过火，只要没有造成严重的伤害，司法的介入应该十分慎重；如果发生在自由恋爱、自愿结婚的现代婚姻典礼中，像过去那样的闹洞房往往都是恶俗了，司法就可以对这种恶俗说“不”。

司法对商人智慧如何借鉴？

   从历史上看，西方法治的源头可以追溯到罗马法时代，而西方现代法治正是肇始于罗马法的复兴，连今天炙手可热的经济全球化和法治全球化，也是全球化的工商业生产和贸易活动发展和扩张的结果，而罗马法之所以能够在古罗马发达，正是由于工商业发达的结果。因此，我们可以说，商人智慧对现代法治的贡献至大至伟，因为很多商业规则变成了国家乃至国际法律，很多商人智慧成为了司法裁判认可的智慧，很多纠纷解决机构因商业和贸易而生，市场经济法治和国际贸易法治本质上都是商业活动和商人智慧的产物。也正是在这个意义上，法律要求司法裁判须尊重当事人意思自治和商业交易习惯，要对市场经济和商业活动中不断形成的交易规则和商人智慧给予必要的尊重，有时还有必要将其上升为司法解释之类，使之从潜规则上升为显规则。

   但话又要说回来，商业规则和商人智慧也必须经受全社会公平正义的评判。由于商业活动的逐利性和强势性，许多商业规则和商人智慧与社会公平正义观念可能是冲突的，所以我国的法律和司法解释在解决这个问题时，都要求司法须结合公平原则进行评判，对显失公平的交易要说“不”。这里的公平原则，实际上就是更高层面的社会公平正义。　

   我到了第二巡回法庭，才开始接触民商事案件，突出感到一些案件的处理在这方面存在欠缺，导致裁判难以得到一些当事人和社会公众的认同。因此我认为，法官在处理民商事案件时，心中要有两把尺子，一把是具体的显规则（法律法规）和潜规则（交易习惯），另一把是社会公平正义，我把后一种叫作价值判断。司法必须尊重商业规则和交易习惯，这是自古使然和大势所趋，但不能简单化和绝对化。为何中外法律都禁止垄断、禁止霸王条款和恃强凌弱，正是出于维护社会公平正义的考虑。在我国当下，由于市场经济主体的实力、地位和条件往往很不平等，处于弱势的一方往往别无选择，因此，司法在处理此类纠纷时就不能就事论事，而应当对强势一方创制的交易规则本身进行司法审查，防止其利用强势地位不公正地谋取私利，我想这也是司法应当秉持公正立场和居中裁判的应有之义。