文 | 清华大学法学院副教授 崔国斌

迪奥尔公司商标申请驳回复审行政纠纷再审案涉及的程序和实体方面的问题值得法学界关注。其中，程序问题是国际商标申请人逾期提供补充文件的法律后果；而实体问题则是该立体商标是否具有《商标法》意义上的显著性。本文以最高人民法院审理的这一案件为背景，主要探讨立体商标显著性审查的法律标准。

一、立体商标的固有显著性

商标获得注册的前提是具有显著性，即该标识用于商品或服务时，相关公众会认为该标识起到识别商品来源的作用。显著性既可能是标识本身所固有的属性（固有显著性），也可能是通过使用才获得的显著性（获得显著性）。

判断一个商标是否具有所谓的固有显著性，关键是要看该商标应用于特定产品或服务类别时相关公众的认知。如果相关公众通常认为该标志是商标，则具有固有显著性；反之则不然。在这一意义上，《商标法》对于文字、图形或立体商标的显著性标准规定是相同的。由此，有部分学者强调，在商标审查过程中，不应区别对待立体商标与其他商标。

事实上，当立体商标独立于商品或服务本身而存在，并不体现商品或服务本身的特征时，的确会享受普通文字或图形商标待遇，很可能因具备所谓的固有显著性而获得注册。也正因为如此，这一类立体商标的显著性审查不是本文关注的问题。未经特别说明，本文接下来关注的都是那些体现商品或商品包装外形特征的立体商标。

当立体商标标识成为商品或商品包装外形特征的一部分时，相关公众的认知就可能会被模糊化。人们会将该标识视为商品的自然特征，而非专门用来区分商品来源的标志，即商标。此类立体标识就会被认为缺乏固有显著性。比如，在迪奥尔公司商标申请驳回复审行政纠纷再审案中，相关公众最初看到诉争的香水瓶形状时，第一反应可能是“这是一个很漂亮的瓶子”，仅此而已。他们很可能并没有意识到该形状的瓶子还在指示该香水产品的来源。当相关公众的此类认知习惯成为普遍共识时，审查员在面对体现产品形状的立体商标时，就会直接推定该标志不具备显著性，转而由申请人证明该标志通过实际使用获得显著性。

从证明责任分配的角度看，上述安排是合理的。审查员先基于立体商标体现产品形状的事实，然后结合“普通公众通常不将商品形状当作来源区分标志”这一公知常识，否定争议立体商标的显著性，初步完成证明责任。换言之，根据普通消费者的认知，体现产品形状的立体商标原则上没有显著性，只有在例外情形下才有。因此，在商标审查时，审查员虽然采用的是与其他类型商标相同的显著性标准，但在程序上的证明责任分配的确看起来是对那些体现商品或商品包装外形特征的立体商标另眼相待。

二、立体商标的功能性

《商标法》之所以排斥上述立体商标，是因为此类商标具有技术功能性或美学功能性。技术功能性是指该立体商标的特征是由产品所体现的技术方案所决定，并非该标志使用者的任意选择；而美学功能性则是指该标志本身所具备的美感对相关公众有吸引力，能够为使用者带来竞争优势。商标本质上是要保护使用者通过经营取得的商誉，而不是标识本身的技术或美学功能。

当然，新的技术功能或美学功能也值得社会利用知识产权保护去激励它的产生。不过，这不是《商标法》的任务，而是《专利法》或《著作权法》的任务。后者通常仅仅为这些立体标志提供一定期限的保护，比如普通专利20年，外观设计专利10年，著作权是50年或作者有生之年加死后50年等。为了维持《商标法》《专利法》和《著作权法》的合理分工，《商标法》要避免具有技术功能性或美学功能性的立体商标获得注册。

不过，《商标法》对于技术功能性和美学功能性的排斥态度略有差异。

具有技术功能性的立体商标一律不得获得注册，没有例外。比如，《商标法》第十二条规定，“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”等三维标志，不得注册。

对于具有美学功能性的立体商标，只要该立体标志并非竞争者参与竞争所必须的设计方案，则有可能通过实际使用而获得显著性。这一例外显然是在社会的多种需求之间维持一种平衡或妥协的选择：一般公众希望超过专利或著作权保护期的美学设计处在公共领域；商标权人希望保护自己的商誉；相关公众则希望避免对商品来源产生错误认识。当一项美学设计通过使用获得显著性时，这三方利益就不可避免地会发生冲突。《商标法》许可注册通过实际使用获得显著性的美学设计，大致是利弊权衡后的合理选择。当然，决策者对于“获得显著性”的证据要求，具有重要的产业政策意义。

三、立体商标的原创性

在我国的司法实践中，立体商标设计方案本身的原创性对于商标局或法院判断立体商标的显著性产生影响，并引发学术争议。有一部分学者倾向于认为，如果立体商标设计方案本身具有足够的独创性，与产品的通用设计有明显区别，则应当许可它注册。在这些学者看来，商标审查机关在判断独创性时，实际上是将该商标与特定商品的常见或通用形状相比较。只要与常见或通用形状相比，具有独创性，就应该能够获得注册。过去一些法院也支持这一意见。

这一意见实际上忽略了一项新的产品形状设计的美学功能与商标功能之间的差异。即便一项新的产品包装或产品形状设计完全不同于现有或通用的产品设计，在多数情况下依然不具有《商标法》意义上的固有显著性。问题的关键不在于该设计是否与现有设计雷同，而是该设计是否被普通消费者视为指示商品来源的标志。产品的外形设计，无论是全新设计还是通用设计，相关公众都不会轻易将它视为商标。这是《商标法》否认体现商品外形的立体商标具有固有显著性的根本原因。沿着这一思路，设计的新旧或是否具有原创性，的确与立体商标的固有显著性无关。现在，越来越多的法院认识到立体商标的独创性与商标的固有显著性无关，是一个进步，值得肯定。

有意见认为，我国没有法律条文明确排除立体商标的固有显著性，因此商标局或法院直接拒绝此类商标获得注册于法无据。的确，《商标法》关于固有显著性排除的具体条款中并没有说明上述内容。该法第十一条第一款规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志，不得作为商标注册；第十二条规定，“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”等三维标志，不得注册。直接认定体现商品或商品包装形状的立体标志仅直接表示商品的“其他特点”（第十一条第一款）或属于“仅由商品自身的性质产生的形状”（第十二条），有点勉强。

不过，即便《商标法》没有明确排除体现商品或包装形状的立体商标的固有显著性，也不意味着否认此类标志的固有显著性就没有法律依据。《商标法》第九条第一款要求“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。这一规定对显著性的要求，实际上赋予商标局或法院一定的弹性解释空间。在立法者作出明确的立法之前，商标局或人民法院否认体现商品或包装形状的立体商标的固有显著性，于法有据。

也有学者对否认具有原创性的立体商标的固有显著性的做法提出质疑，认为非功能限定的商品形状或包装形状不是竞争者所必需，因此没有理由剥夺某个经营者将其注册为商标的权利。其实，如前所述，产品的具有独创性的形状或外观设计具有美学上的功能性，能够为使用者带来竞争优势。《专利法》仅仅为设计者提供有限期限的保护。如果许可设计者申请商标，则可以轻松规避《专利法》上的保护期限的立法原意。要求使用者通过实际使用获得显著性后才能注册上述立体商标，是合理的选择。

四、迪奥尔案评论

法院在当庭判决中简要指出，商标局、商标评审委员会在重新审查认定中应着重考量如下因素：一是区分申请商标的固有显著性与经过使用获得显著性。在评估获得显著性时，要重点考虑申请商标进入中国市场的时间、在中国实际使用与宣传推广的情况、该申请商标识别商品来源功能的可能性。二是审查标准一致性的原则。最高人民法院注意到，与本案申请商标相同的第7505828号图形商标已经获得商标局核准注册。商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为《商标法》及其相关法律规定，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性问题。除了上述程序问题外，最高人民法院还考虑了商品包装类立体商标显著性的判断问题。对于大多数消费者而言，富有美感的商品包装能够激发消费者的购买欲望，具有所谓美学上的功能性。对于此类美学设计，设计者一般只能依据《著作权法》或《专利法》寻求有限的保护。在《商标法》上，此类商品包装一般推定不具备所谓固有显著性，无法获得商标注册。例外的情形是，该商品包装通过使用获得显著性后，可以获得商标注册。

在本案中，最高人民法院对如何判断立体商标通过使用获得显著性给出了指导性意见，强调要考虑立体商标本身的特点、实际使用的情况、消费者的认知等因素。同时，法院提醒行政机构应该保证前后审查标准的一致性。这对于后续商标局或人民法院处理类似案件具有重要指导意义。

不过，最高人民法院并没有直接对本案诉争立体商标的显著性给出明确的结论，而是责令商评委重新作出决定。由于审查和评审环节的程序问题导致本案立体商标被当作普通图形商标审查，商标局和商评委实际上并没有按照立体商标的审查标准来审查诉争商标。最高人民法院在提供明确的法律指引之后，尊重行政机构的商标审查职权，判决行政机构重新作出决定，而不是直接给出审查结论，是非常合理的选择。