文 北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、博士生导师 赵秉志

   在在逐步减少并最终废止死刑的死刑改革趋势下，2015年8月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》进一步修订了严重贪污罪、受贿罪死刑适用的标准，并且将认罪悔罪、积极退赃等酌定量刑情节法定化，以积极发挥司法实践中常见的从宽量刑情节对于贪污罪、受贿罪死刑裁量的影响；同时，对于被判处死刑缓期执行的特重大贪污罪、受贿罪犯罪人，规定死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后不得再予减刑和假释，予以终身监禁。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步明确了贪污受贿犯罪死刑适用标准的相关问题。

   在此，笔者结合以上立法和司法解释对贪污受贿犯罪死刑适用标准的相关问题进行简要探讨。

贪污受贿犯罪死刑适用标准之科学化

   《刑法修正案（九）》通过之前，我国《刑法》第三百八十三条、第三百八十六条将严重贪污受贿犯罪的死刑适用条件规定为贪污受贿“数额在十万元以上，情节特别严重，处死刑，并处没收财产”。由于当时立法对贪污受贿犯罪适用死刑的“十万元以上”犯罪数额规定过低，而“情节特别严重”又十分概括和抽象，缺乏可操作性和可预测性，不可避免地导致了司法适用的无所适从和死刑适用标准的不统一。

   为促进贪污受贿犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化，并进一步限制贪污受贿犯罪死刑的司法适用，《刑法修正案（九）》第四十四条将贪污受贿犯罪的死刑适用条件修正为：贪污受贿犯罪“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”修法后的死刑适用标准相对而言显然更为科学合理、简洁明确、可操作性强；而且摒弃了绝对确定死刑的法定刑模式，将无期徒刑和死刑并列作为严重贪污受贿犯罪法定刑幅度内的可选择刑种，赋予法官合理的刑罚裁量选择空间，有助于合理限制贪污受贿犯罪死刑的适用。

   为了进一步区分贪污受贿犯罪无期徒刑和死刑之间的量刑标准，近期发布的《解释》第四条第一款对于贪污受贿犯罪死刑适用标准作了进一步具有强调性和补充性的规定，即“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”《解释》关于“贪污、受贿数额特别巨大”和“给国家和人民利益造成特别重大损失”是对《刑法修正案（九）》的照应性、强调性规定，而《解释》关于“犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣”的规定是合理的补充性规定。对于《解释》中确立的贪污受贿犯罪死刑适用标准，需要明确以下几点：

   第一，关于贪污受贿犯罪死刑适用中“数额特别巨大”之认定。《解释》第三条将贪污或者受贿数额在三百万元以上的，认定为“数额特别巨大”。需要注意的是，贪污受贿三百万元仅是适用十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度的犯罪数额起点。不同刑罚对应的社会危害性程度应当有所区别。死刑作为最严厉的刑罚，其对应的行为的社会危害性也应当是最为严重的，因而死刑适用标准之“数额特别巨大”中的数额标准应当在三百万元的基础上有显著的提高，以利于体现罪责刑相适应的原则。既往贪污受贿案件中，行为人单纯贪污受贿上千万甚至数千万元也都未判处死刑，尤其是判处死刑立即执行，故而司法实务对于死刑适用标准中的“数额特别巨大”应当从严掌握，这是司法实践中贯彻“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”这一死刑政策的需要，也是慎用死刑的法治思想的具体体现。

   第二，关于“使国家和人民利益遭受特别重大损失”之认定。以往因贪污受贿犯罪判处死刑立即执行的案件的司法裁决中并没有明确“给国家和人民利益造成重大损失”之认定，这不利于明确贪污受贿犯罪适用死刑的裁量标准。笔者认为，可以参考相关司法解释中关于“给国家和人民利益遭受重大损失”的认定标准来考察贪污受贿行为的危害结果，重点考虑贪污受贿行为造成的经济损失、物质损失等犯罪情节，并且以相关指导性案例和量刑指导意见加以明确，以使贪污受贿犯罪的死刑适用标准能够相对统一、明确，从而有助于贪污受贿犯罪量刑的统一和死刑的司法控制。

   第三，关于“犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣”之认定。这是《解释》中确立的区分同一量刑档次内死刑与无期徒刑的量刑标准。因而在考量贪污受贿犯罪是否适用死刑时，不仅要考虑“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”，也需考虑“犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣”之适用条件。结合相关的司法实践，在具体案件中，我们应当综合相关的犯罪情节，考察行为人的主观恶性、人身危险性以及行为的社会危害性，并具体考察犯罪行为是否给社会造成特别恶劣的影响，以决定是否最终适用死刑。总之，对贪污受贿犯罪的死刑适用要慎之又慎，要确保死刑（包括死缓）只能适用于罪行极其严重的贪污受贿犯罪。

影响死刑适用的酌定量刑情节法定化

  近年来，在“宽严相济”基本刑事政策暨“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策指引下，我国司法机关注意充分发挥酌定量刑情节限制死刑适用的功效，使酌定量刑情节限制死刑适用的可能性逐步成为现实。在《刑法修正案（九）》通过之前，是否退赃或者追缴赃物、是否认罪悔罪等酌定量刑情节在司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用的影响较为明显。

  有鉴于此，《刑法修正案（九）》对既往贪污受贿犯罪的相关酌定从宽量刑情节予以法定化的提升，其第四十四条第三款明确规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”（该条第三项规定的是贪污受贿“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形，也即适用死刑的量刑幅度。）

  笔者认为，将贪污受贿犯罪的相关酌定量刑情节法定化，对于贪污受贿犯罪的死刑限制适用具有重大的现实意义。积极退赃、真诚悔罪等酌定从宽量刑情节不仅是衡量犯罪社会危害性的重要因素，也在一定程度上反映了行为人的人身危险性大小，因此在我国司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用具有重要影响。在司法实践中，如果犯罪人主动退赃、真诚悔罪、避免或减少危害结果的发生等，一般会考虑从宽处罚。将这些在司法实践中得到普遍认可、争议较小的酌定量刑情节法定化，有助于发挥这些情节对贪污受贿犯罪量刑之合理的从宽影响作用，为贪污受贿犯罪的死刑限制适用提供明确的法律依据，有利于规范量刑、统一标准，限制量刑环节的随意性，对死刑的限制适用发挥比较稳定、可预期的影响力，进而有助于切实减少死刑尤其是减少死刑立即执行的适用。事实上，《解释》第四条第二款明确规定，即使行为人符合该条第一款的死刑适用标准，但是如果“具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”

确立特重大贪污受贿犯罪的终身监禁制度

  虽然我国贪污罪、受贿罪在改革开放初期曾较多适用死刑，但是近年来已对之很少适用死刑立即执行，绝大多数达到死刑适用标准的严重贪污贿赂罪犯大多被判处了死刑缓期二年执行。这样原本依法应判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件之间的界限逐步模糊，二者刑罚严厉性的差异难以体现，难免让民众产生对严重贪污受贿犯罪处罚失之过宽、适用刑罚不公正的看法。因而，为体现原本应依法判处死刑立即执行的严重贪污受贿犯罪案件的社会危害性和刑罚的严厉性，《刑法修正案（九）》第四十四条规定，因严重贪污、受贿犯罪被判处死缓的，法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在其死缓二年期满减为无期徒刑后，不得再予减刑和假释，予以终身监禁。该款实际上是对特重大贪污受贿犯罪确立了终身监禁制度。《解释》对此还进一步规定，只有在符合贪污受贿犯罪死刑适用标准情形下才能适用该制度。

  在修法的过程中，许多人曾反对增设该制度。这些人认为，终身监禁本身存在着不人道、不公平、剥夺罪犯改造机会和浪费司法资源等缺陷，从世界范围来看，也只有极少数国家规定了不得假释的终身监禁制度。

  我国《刑法》新增设的重大贪污受贿犯罪终身监禁制度的严厉性介于一般死缓与死刑立即执行之间，它并不是一个刑种，但是具有相对独立性。该制度的设立对于从严惩处严重腐败犯罪，贯彻宽严相济刑事政策，严格控制、慎用死刑，都具有积极意义。

  在笔者看来，该制度的设立，一方面对于判处死缓的贪污受贿犯罪，不论是在死缓执行期间还是执行期满减为无期徒刑后，均不能因重大立功而减为有期徒刑，进而不得再减刑和假释而予以终身监禁，这在一定程度上加重了死缓犯刑罚的严厉性；但另一方面，对本来罪该判处死刑立即执行的特别严重的贪污受贿犯罪适用死缓，并最终转化成终身监禁，又有宽大的精神。因而可以说该制度是对严重贪污受贿犯罪之处罚融宽严于一体的新举措。

  同时，需要注意的是，对于特重大贪污受贿犯罪终身监禁制度有必要严格控制适用，基于发挥死刑替代措施作用和限制贪污受贿犯罪死刑适用之考量，该制度仅适用于原本应判处死刑立即执行而从宽适用死缓的情形，不能适用于原本判处死缓的贪污受贿犯罪。

  《解释》进一步明确和强调了这一立法本意。其第四条第一款规定“贪污、受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。”其第二款规定：“符合前款规定的情形，但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。”显然，其第一款规定的是死刑立即执行的适用，其第二款规定的是死缓的适用。其第三款又明确规定“符合第一款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期二年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这里明确强调了该款的终身监禁不能适用于第二款的普通死缓案件，而只能适用于第一款的本该判处死刑立即执行案件的要求。

  事实上，将贪污受贿犯罪的终身监禁视为这两种犯罪死刑立即执行的替代措施，也已为国家立法机关和最高司法机关先前的相关司法解释所明确。

  一方面，全国人大 法律委员会2015年8月16日在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉（草案二次审议稿）主要问题的修改情况的汇报》中，明确将终身监禁视为贪污罪受贿罪死刑立即执行的替代措施。

  另一方面，最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第八条规定：“对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前《刑法》判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后《刑法》判处死刑缓期执行，同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释，可以罚当其罪的，适用修正后《刑法》第三百八十三条第四款的规定。根据修正前《刑法》判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后《刑法》第三百八十三条第四款的规定。”其中，“根据修正前《刑法》判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”即意味着需要判处死刑立即执行。显然，此举措有以终身监禁替代死刑立即执行之意义，乃至有进一步考虑对贪污受贿犯罪实际上不适用死刑立即执行之精神。这样可以通过在司法实践中不判处死刑立即执行状态的持续，逐步从事实上废止贪污受贿犯罪死刑的适用，进而最终从立法上予以废止，走出一条从实践中停止适用再到立法上废止贪污受贿犯罪死刑的道路。