文 清华大学法学院教授、博士生导师 周光权

   自2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）条文虽不多，但内容丰富，在理解和适用上有很多问题值得仔细研究。本文主要结合《解释》规定对贪污受贿等罪的情节及其相关问题进行讨论。

司法解释的主要特色

   《解释》的主要特色体现在以下三方面：

   一是落实惩治职务犯罪上的“数额与情节并重”的立法意图，将处罚标准明确化。《解释》对各种贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准分别作出规定，使得实践中绝大多数贪污贿赂犯罪的处理均有章可循，且有关解释规定尽可能明确，对定罪以及法定刑升格情形的描述没有使用以往司法解释中大量出现的“其他情形”“其他情节”等概括性、抽象性表述，能够有效防止司法上处理案件时因人而异、因地而异，这既赋予了司法上的自由裁量权，又能够避免司法恣意，有助于法治反腐局面的逐步形成。

   二是犯罪认定标准和违纪行为的判断标准“无缝衔接”。为落实党纪严于国法、“把纪律挺在前面”的反腐要求，使有限的司法资源“好钢用在刀刃上”，做到刑事处罚与党纪政纪处分的有序衔接，《解释》在总结以往司法实践经验的基础上，确定了贪污贿赂等犯罪的通常定罪起点，同时明确规定贪污受贿数额虽低于通常标准，但具有特殊情节的，也应当追究刑事责任。如此解释，使得原则性和灵活性有机结合，同时也使刑事处罚和党纪政纪处分之间的衔接更为合理。

   三是尽可能堵塞处罚漏洞。在以往的司法实务中，对以下问题存在争议，这次一并予以解决：（1）收受财产性利益能否定罪；（2）事前、事后受贿如何定性；（3）收受下属财物时，何时属于为他人谋取利益；（4）被告人辩解贪污贿赂款项用于公务支出时如何处理；（5）如何区分礼尚往来与受贿罪等问题。

   此外，《解释》还增加了一些推定性的规定，例如：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意（第十六条）；又如，明知他人有具体请托事项而收受财物的，就属于为他人谋取利益（第十三条）。

   总体而言，《解释》没有回避贪污贿赂犯罪认定中的司法难题，而是结合当前反腐败斗争的新情况、新特点，直面反腐斗争形势的复杂性，对上述问题的定性都作出了明确回应，这为消除争议、防止被告人诡辩、严密法网提供了依据和遵循。

关于数额标准

  （一）《解释》主要解决什么问题

  《解释》规定了贪污、受贿、行贿、挪用公款等罪的数额标准，还同时规定了相关犯罪（职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪）的数额标准，且在一定程度上提高了定罪和量刑数额标准。司法解释充分考虑了《刑法修正案（九）》的立法主旨。我国1997年《刑法》对贪污受贿罪的定罪数额规定得相当具体，当时的考虑是从严惩处贪污贿赂犯罪，且尽量为司法提供明确、统一的标准，防止相同数额在不同地方、不同案件中量刑差异太大。但是，这一规定在实务中也出现了不少问题，最为突出的问题表现在：在自由刑最高为15年的情况下，贪污受贿10万元以上判刑10年以上的规定，使得实务上对达到一定数额的贪污受贿行为难以在量刑上拉开差距，被判处10年以上有期徒刑的罪犯“扎堆”，与罪刑相适应原则有所抵触；立法上定性又定量使得司法自由裁量权行使的余地极其有限，与司法规律未必相符；从最终处罚效果上看，等于是将原本应当重罚的贪污贿赂罪与普通的侵犯财产罪混同。

  （二）《解释》能够达到什么效果

  1.改变以往大量存在的贪污受贿罪量刑不合理现象。有人认为《解释》提高贪污贿赂罪的定罪数额标准，仅仅是为了节约司法资源，因为国家不可能打击所有的贪污贿赂罪，否则，司法成本过大。但是，对于提高数额标准的论证，不应该从这个角度切入。由于司法资源有限、刑罚成本高就放弃对贪污贿赂罪的打击的说法，是法经济学的论点，是似是而非的说法，或者说是并无道理的主张。按理说，国家基于其使命，对于任何有相当危害的贪污受贿等反规范行为都应该惩治，才能不将“苍蝇”养成“老虎”，打击犯罪成本再高国家也必须“硬着头皮上”，显然不能算经济账，在刑事领域“亏本的买卖”也得做，这是刑法和民法、经济法的重大差异。进一步讲，贪腐犯罪不是一般的危害行为，而是挖社会主义“墙角”的行为，对立国根基有危害，以司法资源、成本收益切入，论证对某些贪腐网开一面，难以自圆其说。当然，笔者也赞同这次通过的司法解释适度提高定罪门槛和量刑数额标准，但这不是基于节约司法资源的考虑，而主要是因为原来的量刑标准不合理，尤其是贪污受贿10万元以上判10年以上有期徒刑的规定，可能使得贪污受贿10万元、100万元、500万元贪污贿赂犯罪的量刑从结局上看几乎没有差异，明显与罪刑相适应原则抵触，因此必须修改，这才是问题的关键。

  2.与党纪相衔接。对腐败“零容忍”，不是定罪“零起点”，因为在《刑法》之外还有对国家工作人员的党纪政纪处分手段，因此，《解释》明显考虑了党纪政纪和刑罚制度之间的衔接问题。

  3.考虑了司法实现。对贪污受贿犯罪的认定，各地根据办案的实际需要和发案情况，事实上已经在很大程度上提高了定罪的数额起点（有的地方甚至连贪污受贿5万元以下的案件都不立案），这次的解释也考虑了这一现实，从而适度提高了定罪起点。

关于贪污、受贿罪的情节

  （一）贪污受贿罪情节的主要规定

  《刑法修正案（九）》关于贪污受贿罪的规定采用数额和情节并重的思路，不单纯考虑犯罪数额，而是同时兼顾犯罪情节，这就能够较为全面地反映个案中贪污贿赂行为的社会危害性，能够尽量减少实践中贪污受贿十万、数十万和贪污受贿上百万、上千万的案件判处刑期差别不大的现象，能够合理拉开有关犯罪的量刑档次，有利于惩治贪腐犯罪和实现量刑均衡。

  《解释》根据上述立法精神，破除了贪污贿赂犯罪定罪量刑上的“唯数额论”，对于犯罪数额虽未达到较大、巨大或者特别巨大的标准，但是，行为人如果具有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”（以下简称“特殊情节”）的，也明确规定判处对应档次的刑罚，《解释》循此思路分别明确规定了影响定罪或法定刑升格的贪污、受贿犯罪情节，完整准确地落实了立法意图。

  根据《解释》的相关规定，虽然单纯从数额上看，贪污受贿并未分别达到数额较大（3万元以上不满20万元）的标准，但数额在1万元以上不满3万元，具有上述特殊情节之一的，应当认定为“其他较重情节”，适用贪污受贿3万元以上20万元以下这一档法定刑；数额在10万元以上不满20万元，具有上述特殊情节之一的，应当认定为“其他严重情节”，与贪污受贿数额巨大（20万元以上不满300万元）的法定刑幅度相同；数额在150万元以上不满300万元，具有上述特殊情节之一的，应当认定为“其他特别严重情节”，与数额特别巨大（300万元以上）的量刑标准相同。由此可见，情节在贪污受贿罪定罪处刑中的权重明显加大。

  与贪污受贿罪类似，对行贿罪，《解释》规定数额3万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。对于行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，亦应当以行贿罪定罪处罚：（1）向三人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

  （二）适用贪污受贿罪情节规定的若干问题

  1.关于“曾因故意犯罪受过刑事追究”

  贪污罪的六种特殊情节中，除“曾因故意犯罪受过刑事追究”外，贪污特定款物等情节规定，理解起来相对容易。对于“曾因故意犯罪受过刑事追究”，有人认为，按照现行有关公务员管理的规定，因故意犯罪受过刑事追究的，就应该被开除公职，谈不上其还能够贪污、受贿的问题，《解释》对此的规定属于多此一举。其实，这是一种误解。

  在实务中，存在部分国家工作人员（尤其是事业单位、国有企业工作人员）因为故意犯罪被判处缓刑后仍然在原单位工作的情形，其因故意犯罪受过刑事追诉后再贪污受贿的情形是存在的；还有的公务员被判处免予刑事处罚后并未开除公职，因而还有机会贪污受贿。而《解释》中所明确的是“曾因故意犯罪受过刑事追究”而不是“曾因故意犯罪受过刑事处罚”，被判处免予刑事处罚的人虽没有受过刑事处罚，但其行为被定罪，受过刑事追究，其之后再贪污受贿的，都应该依法严肃处理。因此，《解释》将“曾因故意犯罪受过刑事追究”规定为犯罪情节是合适的。

  2.关于多次索贿

  根据《解释》第一条第三款的规定，多次索贿是受贿罪的特殊情节。对于多次索贿的理解，必须考虑很多复杂情形：

  （1）多次索贿是只强调次数，还是同时要求每次索贿都要达到通常的受贿罪定罪标准（3万元以上）？多次索贿表明行为人的主观恶性较深，行为自身严重违反规范，值得在定罪量刑时特别予以考虑。因此，多次索贿以次数为考量标准，没有数额限制，这和多次盗窃、多次抢劫没有数额限制的认定方法是相同的道理。

  （2）多次索贿所得额较小的，如何处理？例如，行为人受贿总数为160万元，虽索贿3次，但每次都仅取得1万元，索贿数额在犯罪总额中所占的比例极其有限，对其是否还应当认定为具有其他特别严重情节，适用10年以上有期徒刑这一档法定刑？对这一问题的回答是，应当认定为受贿情节特别严重，适用升格后的法定刑。因为多次索贿只强调次数，如果要求索贿数额在犯罪总额中必须占较大比例，与严厉打击索贿犯罪的立法宗旨不符。

  （3）针对同一人或同一请托事实的多次索贿能否认定为“一次”索贿？对此，要根据案件情况具体分析：在同一天或者间隔很短的时间内，向同一人索贿的，可以考虑认定为一次索贿；虽然是向同一人索贿，但多次索贿之间的时间间隔很长的，可以认定为多次索贿；针对一个为他人谋取利益的事实，事前、事后多次向他人索贿，且间隔时间不长的，原则上不应当认定为多次索贿。

  （4）多次索贿对量刑的影响究竟有多大？在多次索贿成为法定刑升格条件的情形下，多次索贿情节的存在并不意味着对行为人可以在升格后法定刑的最高限或接近最高限的限度内确定宣告刑，正确的处理方式应该是：由于有多次索贿的情节，法定刑可以升格，但被告人如果没有其他情节的，原则上应该在尽可能接近升格后法定刑的起点这一端处刑。例如，行为人受贿19万元，但其中存在多次索贿行为的，对被告人应该在3年以上10年以下的幅度内处罚，且在其无其他犯罪情节时，宣告刑应当尽可能接近3年这一端，而不是朝着10年这一侧靠近。

  （三）关于情节与禁止重复评价

  《刑法》上的重复评价是将一个定罪量刑事实反复进行评价，所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，使被告人承担明显不利的后果，因而在《刑法》解释和适用上应该被禁止。重复评价包括定罪上的重复评价和量刑上的重复评价。定罪上的重复评价，是指对于某一事实，如果已经成为认定甲罪的构成事实，当然地就不能再拿来作为认定乙罪的事实，即不得重复论罪。例如，使用暴力强制猥亵被害人，然后乘被害人不备的瞬间拿走其财物的，对暴力行为不能同时评价为强制猥亵妇女罪、抢劫罪的手段行为，不能认定为被告人是通过暴力取财，而只能对取得被害人财物的行为认定为盗窃罪。

  量刑上的重复评价，是指犯罪构成要素（定罪情节）在定罪过程中已经被评价，再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节重复使用的情形。例如，过失致人死亡的死亡后果、强奸罪的暴力行为，都已经被评价为定罪事实，作为构成要件要素的一部分加以评判，如果再作为量刑事实评价，会得出对被告人双重不利的结论，这就是重复评价。

  具体到贪污受贿罪中，数额较大或者具有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。贪污、收受数额较大的财物这一事实，一旦被作为认定犯罪的依据起作用之后，就不能再将其视作量刑情节加以评价；数额巨大或者有其他严重情节是法定刑升格条件，符合该条件的事实是选择3年以上10年以下有期徒刑的情节，不能再将其作为这一档法定刑幅度内的从重处罚情节看待；同样，数额特别巨大或者有其他特别严重情节也是选择法定刑的情节。只有除此之外的其他情节，才有可能成为相应法定刑幅度之下影响量刑的情节。

  按照上述理解，应该认为，行为人贪污或者受贿同时符合“数额巨大”和“有其他严重情节”（例如，贪污救灾款100万元）这两个条件的，可以将数额巨大（100万元）作为法定刑升格条件，将贪污救灾款这一“其他严重情节”作为在升格后的法定刑幅度内从重处罚的理由，这并不违反禁止重复评价原则。按照禁止重复评价原则的逻辑，适用《解释》规定时，需要特别强调以下两方面：

  1.对贪污受贿罪的定罪情节不能再作为量刑情节使用

  犯罪情节的性质不同，其功能也就有所区别，不能将定罪情节和量刑情节混同，因此，在适用《解释》的情节规定时，需要区分定罪情节和量刑情节，防止将某一情节同时在定罪和量刑时使用，从而陷入“一事两头占”的误区，违反禁止重复评价的法理。

  司法解释中所规定的情节，大量属于量刑情节。例如，在贪污受贿数额为10万元以上不满20万元、150万元以上不满300万元的场合，又有特殊情节的，法定刑提升一档，该情节就是足以引起法定刑升格的量刑情节，而非定罪情节。

  类似的量刑情节规定还很多，例如，《解释》第十五条第二款规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。“一并计入受贿数额”意味着行为人在受请托之前收受的财物并不能单独成立犯罪或独立影响定罪，而是在查明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，索取或收受财物，构成受贿罪的前提下，其“受请托之前收受的财物”才能计入犯罪总数额中，成为影响量刑的因素。

  在上述情节规定中，少数情节足以影响定罪，例如，《解释》第一条第二款、第三款规定，贪污受贿数额1万元以上3万元以下，又有特殊情节的，应当定罪处罚，这里所规定的情节是定罪情节。此外，《解释》第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。如果仅根据该事实对被告人定罪的，该规定所涉及的情节，应当属于定罪情节，即“上下级或管理关系”这一情形的存在足以影响定罪。

  定罪情节的功能是该情节在确定罪与非罪时发挥作用，那么，其在量刑时就不能再被使用，因此，甲收受乙1万元，后为乙谋取职务提拔、调整的，甲“为他人谋取职务提拔、调整”，乙“通过行贿谋取职务提拔、调整”这一情节，都是在定罪时加以考虑的情节（如果不考虑这一情节，对甲的定罪数额就应当是3万元，对乙的定罪数额也是3万元），那么，在量刑时显然就不能认为：甲受贿后为他人谋取职务提拔、调整，乙通过行贿被提拔，其谋取的是非法利益，两个行为人的犯罪情节都比较严重，因此在量刑时要从重处罚。此时的刑罚适用建立在相关事实或情节或多或少以前已经被评价的前提下，因此，将“买官卖官”作为量刑情节会明显加重被告人的刑罚负担，与罪刑均衡原则的内在精神不一致。把作为定罪事实的情节在量刑时再加以考虑，绝对违反禁止重复评价原则，这种倾向在司法实务中其实是存在的，但需要尽可能予以防止。

  2.禁止重复评价与数罪并罚

  《解释》第十七条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和《刑法》分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除《刑法》另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。值得注意的是，这一规定是以行为“同时构成”受贿罪和渎职犯罪为前提的。而在渎职犯罪的构成要件中，对危害结果基本上都有要求，即行为要给国家、公共利益或人民利益造成重大损失。由此导致的问题是：如果某一情节在认定贪污罪或者受贿罪时作为定罪情节已经考虑过，就不能再作为认定渎职犯罪危害后果的情节、事实来使用，否则，就违反禁止重复评价原则。为此，可能出现多种复杂情形。这里以受贿人“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”为例进行分析。

  （1）行为人受贿2万元，且致使公共财产、国家和人民利益遭受的损失数额达到滥用职权等罪的第一档法定刑（3年以下）要求的，如果将数额之外的情节（致使公共财产、国家和人民利益遭受损失）作为受贿罪的定罪情节使用，就不能再将这一情节作为渎职犯罪的危害后果看待。虽然此时受贿罪和滥用职权罪的法定刑相同（3年以下有期徒刑），但处理上也不宜认定行为人构成滥用职权罪。因为即便在处理上将“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”作为滥用职权的客观构成要件看待，似乎可以认定行为人构成滥用职权罪，但如此一来，该情节就不能再作为受贿罪的定罪情节使用，在司法上对行为人收受财物的情节就未进行评价，存在法律评价不充分的缺陷；同时，如果对收受财物一方定性为滥用职权罪而未定受贿罪，但对具有共犯（对合犯）关系的提供财物一方则只能定行贿罪，也会使得对权钱交易双方的定罪出现不对称的情形。换言之，在受贿数额低于3万元，行为人有特殊情节的场合且其成为定罪情节时，不能认为行为人同时构成受贿罪和滥用职权罪，以对行为人定受贿罪为宜。

  （2）虽然受贿数额为2万元，但行为人滥用职权为他人谋取不正当利益后，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别巨大的损失的（例如，导致1000万元损失），将数额之外的情节作为受贿罪的定罪情节予以评价，并否认滥用职权罪的成立，可能使被告人受到过轻的处罚（3年以下有期徒刑）。此时，可以将被告人造成损失的情节评价为滥用职权罪的后果，从而对其以渎职犯罪论处，对其可以判处3年以上7年以下有期徒刑，但根据禁止重复评价的原则，该情节就不能再作为受贿罪的定罪情节看待，行为人只构成滥用职权一罪。

  （3）受贿数额高于通常的追诉标准（3万元以上），已经达到受贿罪的定罪起点要求，定罪情节完全齐备的情形下，受贿后利用职务便利所实施的滥用职权行为“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”的，该情节可以作为渎职犯罪的危害后果看待，行为人同时构成受贿罪和滥用职权罪，应当数罪并罚。

  在数额和情节关系较为特殊的情形下，处理相关复杂问题的上述思路，在受贿后“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”，以及受贿“造成恶劣影响或者其他严重后果”等情形下亦同样适用，于此不再赘述。